PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. MARCO INICIAL. DIA SEGUINTE AO DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária pelo IGP-DI e juros de mora de 1% ao mês. Foi determinada a implantação do benefício no prazo de 20 dias, sob pena de multa de R$10.000,00. A Autarquia foi condenada, ainda, aos ônus: das custas processuais; dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas; e dos honorários periciais no valor de R$300,00.

Da sentença apelou o INSS. Pugna pela suspensão da antecipação dos efeitos da tutela, eis que não estariam presentes os pressupostos para a sua concessão. Em preliminar; alega a nulidade da sentença por ausência de contraditório e violação do princípio da ampla defesa, já que não foi analisado o seu pedido de envio de ofício à APS para juntar o processo administrativo e que não lhe foram oportunizadas alegações finais. Além disso, sustenta nulidade da perícia por falta de especialização do médico. No mérito, alega que o autor não comprova incapacidade. Requer a revogação ou redução da pena de multa, aplicada para caso de descumprimento do prazo para implantação do benefício, e dos honorários periciais. Por fim, postula pela improcedência do pedido ou a reabertura da instrução processual ou, ainda, a fixação da DIB na data de apresentação do laudo e adequação dos consectários legais com o disposto na Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

Em sede de preliminar, o INSS alega nulidades processuais, mormente por cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório. Aduziu que não foi analisado o seu pedido de envio de ofício à APS para juntar o processo administrativo; e que não lhe foram oportunizadas alegações finais. Além disso, sustenta nulidade da perícia por falta de especialização do médico.

De início, cabe ressaltar que o direito à ampla defesa e ao contraditório é amparado pelo art. 5º, LV, da Carta Política; e decorre dele a nulidade de qualquer decisão que ao contraditório não for submetida - especialmente quando infringir algum prejuízo.

Nesse norte serão apreciadas as alegações da Autarquia.

Entendo, com base no art. 396 do CPC, que cabe à parte instruir a inicial ou a defesa, conforme o caso, com os documentos necessários para comprovar as suas alegações. No caso em tela, considerando que na contestação o INSS postulou especialmente pela prova pericial, a qual foi realizada, eventuais provas documentais, como a juntada do processo administrativo, não dependem de autorização ou determinação judicial. Conforme a Portaria Conjunta nº 83, de 4 de junho de 2012/PGF/INSS, a autarquia e o órgão responsável pela sua defesa judicial possuem meios internos de comunicação exatamente para fornecimento dos subsídios necessários à formulação da defesa, dispensando a intermediação do Poder Judiciário.

Insurge-se a autarquia, na apelação, quanto à especialidade médica do perito (medicina do trabalho), não exatamente na área afeta à patologia alegada pela autora, o que, no seu entender, não seria o mais indicado para avaliar a incapacidade laboral.

Compulsando os autos, observa-se que o perito foi nomeado já no despacho que recebe a inicial e determina a citação. O INSS, na primeira oportunidade em que se manifestou no processo, apresentou resposta sob forma de contestação, sem ter em nenhum momento ter questionado a especialidade do expert nomeado. Logo, o direito de impugnar a especialidade do perito precluiu.

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta Corte:

Outrossim, prima facie, não há flagrantes falhas ou irregularidades capazes de determinar a realização de novo exame. Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas foram devidamente atendidas.

Quanto às alegações finais, também não se caracteriza o cerceamento de defesa. O procurador federal que representa o INSS foi devidamente intimado para a audiência de instrução e julgamento; assim, se efetivamente fosse necessário, deveria ter requerido o adiamento de tal ato a fim de a ele comparecer para exercer plenamente seu direito à defesa. No entanto, quedou-se silente.

Não obstante, na grande maioria dos casos, as alegações finais são remissivas, em nada acrescentando à instrução processual, o que se confirma diante dos termos do recurso que, quanto ao mérito, apenas reprisa aspectos já suscitados na contestação.

De mais a mais, entendo que não há cerceamento de defesa por falta de intimação para apresentação dos memoriais de que tratam os artigos 454 e 456 do CPC, exceto se a parte interessada demonstrar que sofreu prejuízo. É ao juiz que cabe aferir a sua necessidade ou não - sendo facultados quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito.

No mesmo sentido, precedente do STJ:

Afasto, portanto, as preliminares e passo à análise do mérito.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença.

A qualidade de segurado não foi contestada de forma contundente pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 04/11/2010 a 27/07/2011 (fls.11/12).

Nesse norte, depreende-se que a parte autora possui a carência exigida e está em período de graça, já que seu benefício foi cessado em 27/07/2011 e a ação foi ajuizada em 13/10/2011.

O laudo pericial (fls. 83/85) concluiu pela incapacidade total e definitiva para o trabalho, tendo em vista ser a autora portadora de osteodiscoartrose vertebral com deslocamentos de discos intervertebrais lombares e cervicais. Assevera ainda que tais patologias são degenerativas, irreversíveis e insuscetíveis de reabilitação.

Com base no relato do autor e nos exames médicos, o expert fixou o início da doença e da incapacidade no final de 2010, época em que o INSS lhe concedeu benefício na via administrativa.

Ademais, considerando as condições pessoais da autora, nascida em 17/10/1960, contando atualmente com 54 anos de idade, afeita aos trabalhos braçais de agricultora, presumivelmente com baixa instrução e qualificação profissional, bem como a gravidade das patologias apontadas na farta documentação médica, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Diante desse cenário, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no sentido de que seja concedido à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, o art. 43, caput, da Lei 8.213, estabelece que esta será devida a partir do dia imediatamente posterior ao da cessação do auxílio-doença.

No caso dos autos, a sentença determinou que a data de início fosse a partir da data de entrada do requerimento, porém, não se verifica requerimento expresso de aposentadoria por parte do segurado. Assim, considerando que o INSS cessou o auxílio-doença em 27/07/2011 (fl. 12), em reexame necessário, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado em 28/07/2011, adequando-se à determinação da Lei de Benefícios.

Não obstante, ressalto que devem ser descontados da condenação os valores eventualmente pagos pelo INSS, seja em razão de antecipação da tutela ou de concessão de benefício administrativo.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Segundo o disposto na Tabela II da Resolução n. 558, do CJF, de 22-05-2007 (publicada no D.O. em 29-05-2007), vigente à época da nomeação do expert, aplicável às hipóteses de competência delegada, os honorários periciais na área médica, caso dos autos, devem ser fixados entre os limites mínimo de R$ 58,70 e máximo de R$ 234,80, podendo o juiz, ainda, ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, consoante dispõe o parágrafo 1º do art. 3º.

No caso em apreço, a perícia compreendeu apenas a análise das condições físicas da parte autora, o que se resume a uma consulta médica, análise de exames e atestados apresentados ao perito e a confecção de um laudo, não demandando, pois, maiores dificuldades ou complexidades para sua realização.

Destarte, entendo que os honorários periciais devem ser fixados no limite máximo previsto na referida Resolução, ou seja, em R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4.

Insurge-se o INSS quanto ao prazo fixado para a implantação do benefício pelo Juízo a quo, de 20 dias, e ao quantum da multa, fixada no valor de R$10.000,00.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Em relação às astreíntes, entendo cabível a multa diária contra a Autarquia em caso de descumprimento de ordem judicial que determina que o benefício previdenciário seja imediatamente implantado (TRF4, AC nº 2008.71.99.003933-2, Rel. Des. Federal Maria Isabel Pezzi Klein, j. 15/10/2008). Nesse sentido, esta Turma tem esposado o entendimento de que a pena pecuniária deve ser fixada em R$ 100,00 (cem reais) por dia.

Reformado, no ponto, o julgado, para o fim de fixar o valor da multa em R$100,00 (cem reais) por dia e alterar para 45 dias o prazo concedido para a implantação do benefício.

Conclusão

A apelação do INSS e a remessa oficial foram parcialmente providas para:

- estabelecer o marco inicial da aposentadoria por invalidez em 28/07/2011 - dia imediatamente posterior ao da cessação do auxílio-doença;

- determinar a imediata implantação do benefício e fixar o valor da multa em R$100,00 (cem reais) por dia e alterar para 45 dias o prazo concedido para a implantação do benefício;

- limitar os honorários periciais ao valor máximo estabelecido pela Resolução nº 558, do CJF; e

- adaptar o julgado ao mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 254, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.