Apelação Cível Nº 5029512-37.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: LEOCIR JOSE TOMAZELI
ADVOGADO: ANITA MUXFELDT AIMI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações contra sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
3. Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inc. I, Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para:
a) CONDENAR o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a implementar em favor de LEOCIR JOSÉ TOMAZELLI aposentadoria por invalidez no valor mensal correspondente a 100% (cem por cento) do seu salário-de-benefício, nos termos do artigo 44 da Lei de n.° 8.213/91. Fixo como termo inicial da aposentadoria por invalidez, a data de 28/09/2015 - data do exame pericial.
b) CONDENAR o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar, de uma só vez, as parcelas vencidas e as vincendas até a efetiva implantação do benefício. O débito deverá sofrer a incidência de correção monetária e juros moratórios, nos termos do item 2.4 desta sentença.
Requer o autor a reforma da sentença no que diz respeito ao termo inicial do benefício, para que seja fixado na DCB do auxilio-doença (06/08/2014).
O INSS, por sua vez, alega que é indevida a aposentadoria por invalidez, tendo em vista que a perícia judicial constatou apenas a incapacidade laborativa parcial e temporária do autor. Afirma que o benefício a ser concedido é o auxílio-doença.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 28/09/2015 por médico especializado em ortopedia e traumatologia (evento 04, LAUDPERI10), apurou que o autor, agricultor, nascido em 29/12/1971 (atualmente com 47 anos), é portador de "lombalgia devido alterações degenerativas". Concluiu que o autor está parcial e temporariamente incapacitado para o trabalho, ou seja, "apresenta incapacidade para realizar atividades que exijam esforços e sobrecarga com a coluna lombar ou permanecer com posturas inadequadas". Esclareceu o perito que a incapacidade é temporária pois o autor está na "dependência do tratamento instituído e resposta a este", e parcial pois "pode realizar atividades sem esforços e sobrecarga de coluna lombar ou posturas inadequadas". Consignou o perito que a dor pode ser tratada com uso de medicação e fisioterapia, e que o tratamento pode ser obtido através da rede pública de saúde. Indagado sobre o início da incapacidade, o expert respondeu o seguinte:
"Resposta prejudicada, pois esse tipo de patologia tem comportamento cíclico, laternando períodos de melhora e piora dos sintomas, com consequentes períodos de aptidão e inaptidão para o trabalho."
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial e temporária do autor para o exercício das suas atividades profissionais, o que justifica a concessão de auxílio-doença, frisando ainda o perito que há possibilidade de melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional, devendo ser ressaltado que se trata de pessoa relativamente jovem.
Desse modo, indevida a concessão de aposentadoria por invalidez, merecendo o provimento do recurso do INSS para o fim de conceder ao autor apenas o auxílio-doença, até a melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional.
Termo inicial
O expert não precisou o início da incapacidade laborativa do autor, tendo o magistrado singular o fixado na data da realização da pericial judicial (28/09/2015).
Cumpre esclarecer que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, sendo possível a prevalência de prova em sentido contrário ao laudo judicial, desde que suficientemente robusta e convincente.
Na hipótese dos autos, em que pese o expert não ter fixado data de início da incapacidade, é possível reconhecer, considerando os documentos médicos juntados pelo autor, que essa condição perdurou após a cessação do auxílio-doença NB nº 548.190.968-1 (06/08/2014).
Desse modo, impõe-se a fixação do termo inicial do benefício em 06/08/2014.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações.
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Apelação Cível Nº 5029512-37.2018.4.04.9999/SC
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APELANTE: LEOCIR JOSE TOMAZELI
ADVOGADO: ANITA MUXFELDT AIMI
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APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL parcial e TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL.
1. Demonstrada a incapacidade parcial e temporária do segurado, com possibilidade de melhora do quadro ou eventual reabilitação profissional, justifica-se a concessão de auxílio-doença em seu favor e, não, de aposentadoria por invalidez.
2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do benefício, o auxílio-doença é devido desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5029512-37.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: LEOCIR JOSE TOMAZELI
ADVOGADO: ANITA MUXFELDT AIMI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 919, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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