EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Lendair Casagrande ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o direito ao recebimento de aposentadoria por invalidez, ou, ainda, de auxílio-acidente, a contar do cancelamento administrativo do auxílio-doença.

Foi proferida a sentença julgando improcedente o pedido da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita.

No recurso, a requerente sustentou, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, postulando, ainda apreciação do agravo retido o qual interpôs, em razão da perícia realizada em audiência. No mérito, alegou estar incapacitada para o exercício de atividades laborativas, motivo pelo qual requereu a reforma da sentença.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O tribunal acolheu o agravo retido, determinando a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual, de modo a ser realizada nova prova pericial.

Realizada a perícia, com regular prosseguimento do feito, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos da autora, concedendo-lhe o benefício de auxílio-doença, a contar do dia subseqüente ao cancelamento administrativo ocorrido em 12 de junho de 2012, com conversão em aposentadoria por invalidez no dia posterior à realização da perícia judicial. Ademais, determinou a sucumbência recíproca.

Na apelação, o INSS requereu a improcedência dos pedidos ou, ainda, a realização de nova prova pericial, ante o alto índice de constatação de incapacidade do perito judicial que realizou o exame. Postula, caso mantida a condenação, que seja aplicada, em relação aos juros e à correção monetária, o art. 1º - F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Compulsando os autos, constata-se que o perito, especialista em ortopedia, foi nomeado em março de 2014, não havendo qualquer manifestação do INSS quanto à alegada suspeição, ocorrendo impugnação apenas após a apresentação do laudo, o que é descabido, sob pena de postulação de realização de novo exame apenas em face de conclusões desfavoráveis do especialista designado.

O direito de arguir a suspeição do perito precluiu, nos termos do art. 138, § 1º do Código de Processo Civil de 1973.

Neste sentido, os precedentes deste Tribunal Regional Federal:

Além disso, não foram apontadas quaisquer irregularidades na perícia a ponto de autorizar a realização de nova prova técnica, razão pela qual não merece provimento a apelação do INSS nesse sentido.

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, na condição de segurada especial, nos períodos de 03-01-2002 a 03-02-2002, de 23-05-2009 a 22-06-2009 e de 01-12-2011 a 11-06-2012.

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 16 de abril de 2014 (fls. 117-121), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade total e permanente.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 53 anos, profissão agricultora, é portadora de lombociatalgia e de cervicobraquialgia (resposta ao quesito "a" da autora, fl. 119).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que, em virtude de tais patologias, a requerente se encontra total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas.

Ademais, consoante o expert, a autora referiu não ter sofrido acidente.

Por fim, o laudo concluiu que, segundo os relatos da parte autora, exames de imagem e exame físico, a incapacidade laborativa se iniciou há aproximadamente 02 (dois) anos.

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da total e permanente incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez. Contudo, não havendo recurso da requerente, lhe é devido o benefício de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, nos limites da sentença, sob pena de reformatio in pejus.

Tendo a sentença do magistrado a quo concedido o benefício de auxílio-doença a partir de 12 de junho de 2012, dia subseqüente ao cancelamento do auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez em 17 de abril de 2014, dia imediatamente posterior à realização do laudo judicial, o benefício é devido nesses termos, cumprindo ao INSS pagar as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Havendo o magistrado a quo determinado a sucumbência recíproca e, ainda, não havendo recurso da parte autora quanto ao ponto, deve ser mantida a sentença, sob pena de reformatio in pejus.

Tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 008.124.069-40), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

O apelo da autarquia e a remessa oficial não restam providos, restando prejudicado o exame do modo de cálculo no que tange dos consectários legais.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 287, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.