Apelação/Remessa Necessária Nº 5060806-44.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EGON FRANCISCO LICKS
ADVOGADO: ALDO BATISTA SOARES NOGUEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença (publicada na vigência do CPC/2015) proferida com o seguinte dispositivo:
"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação previdenciária para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ao requerente desde 11.10.2011, confirmando a tutela antecipada deferida.
Em relação às parcelas em atraso, abatidas as eventualmente pagas por força da decisão antecipatória, devem incidir correção monetária, desde cada vencimento, observado o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009. Ainda de acordo com o decidido pelo STF na ADI 4357, devem incidir os juros aplicáveis à caderneta de poupança, na forma prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, a contar da citação, nos termos da fundamentação acima.
Deixo de condenar o INSS em custas ante o novo regramento das custas, consoante reiteradas decisões proferidas pelo TRF da 4ª Região.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte Autora, fixados em 10% das prestações vencidas, conforme orientação do enunciado da Súmula 111 do STJ.
Sentença sujeita ao reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ), devendo o presente feito ser encaminhado ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Em suas razões recursais, o INSS sustenta a falta de interesse processual da parte autora por ausência de requerimento formulado na via administrativa. Aduz, também, a isenção ao pagamento das custas processuais. Requer, ainda, a aplicação integral da Lei 11.960/09 no que diz com a correção monetária e juros de mora. Por fim, postula o prequestionamento da matéria para fins recursais.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
Por decisão monocrática, com amparo no art. 932, III e IV, do NCPC, deixei de conhecer da remessa oficial e conheci parcialmente da apelação, negando-lhe provimento.
O INSS interpôs agravo interno pretendendo a reforma da decisão para o fim de ser julgada a remessa oficial. Alegou a impossibilidade de tornar líquida uma sentença quando o valor da condenação é aferível por cálculo aritmético e argumentou que somente a execução tornará o título provido de liquidez, e que a decisão que deixou de conhecer da remessa oficial viola a súmula 490 do STJ, assim como a orientação no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR.
Levado a julgamento na sessão de 16/05/2018, a 6ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno.
Em face de recurso especial apresentado pelo INSS, os autos subiram ao STJ, sendo que restou reconhecido o cabimento da remessa necessária na hipótese.
Retornaram os autos para novo julgamento.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário
Não está sujeita à remessa necessária a sentença proferida na vigência do CPC de 2015 quando é certo que a condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários mínimos.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial do INSS, para reconhecer o cabimento da remessa oficial na hipótese
Interesse processual
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou entendimento no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera (RE 631240/MG, DJE de 10/11/2014).
O Relator do citado Recurso Extraordinário, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos:
(1) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.);
(2) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu que: 'no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada', sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; 'no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo.'
A presente demanda está enquadrada no segundo grupo, porquanto a hipótese é de restabelecimento de auxílio-doença, convertido em aposentadoria por invalidez, que dispensa prévio requerimento administrativo. A exigência de requerimento só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, dispensa-se o requerimento administrativo prévio.
Ademais, considerando que a ação foi ajuizada em 08/09/2011, deve ser observada a regra de transição materializadora da modulação dos efeitos da tese jurídica consubstanciada no Tema nº 350 da Corte Constitucional, a qual indica como marco temporal para a sua incidência a data do julgamento do recurso extraordinário, qual seja, 03-9-2014. Assim, o fato de que o INSS apresentou contestação de mérito corrobora a existência do interesse de processual.
Diante de tais considerações, afasto a preliminar de falta de interesse processual.
Mérito
Tenho que deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos, que passam a integrar as razões de decidir do presente voto, nos termos a seguir:
"O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios previdenciários que decorrem do mesmo fato gerador, incapacidade, que se diferenciam em razão do grau e temporariedade da incapacidade.
O benefício de auxílio-doença está previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
São requisitos necessários à concessão do benefício: a qualidade de segurado, observância do prazo de carência e a incapacidade temporária para o trabalho. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70061718813, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 17/12/2014).
Por outro lado, conforme preceituam os arts. 42 e 43 da Lei 8213/91 é devida a aposentadoria por invalidez ao segurado que for considerado totalmente incapacitado para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência e se considerar insuscetível de reabilitação, independente de estar ou não no gozo de auxílio-doença.
Os requisitos necessários à concessão deste benefício são: a qualidade de segurado, observância do prazo de carência e a incapacidade total e permanente para o trabalho.
Consoante os elementos de convicção existentes nos autos, tem-se que a parte autora cumpriu os requisitos exigidos para a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, como se verá.
Em relação à qualidade de segurado e ao cumprimento do prazo de carência as partes não controvertem, isto porque mesmo após a perícia o INSS não impugnou especificamente este ponto.
A questão divergente nos autos é a alegada ausência de incapacidade permanente que o Réu sustenta diante de perícias administrativas realizadas.
Quanto à incapacidade, preponderantemente, a incapacidade laboral é aferida do ponto de vista clínico, que deve atestar a inaptidão física do segurado.
Todavia, o Superior Tribunal de Justiça ampliou o conceito de incapacidade laboral para abranger não só a plena inaptidão física, como também a incapacidade para trabalhar tendo em conta fatores sociais, profissionais e culturais.
É neste sentido o precedente abaixo colacionado:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BASE DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 111/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido (Súm. 111/STJ).
2. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
3. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.
4. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
5. Em face das limitações impostas pela moléstia incapacitante, avançada idade e baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção da segurada no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
6. Agravo Regimental do INSS parcialmente provido para determinar que o percentual relativo aos honorários advocatícios de sucumbência incidam somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência do pedido.”(AgRg no Resp nº 1.000.210/MG, Quinta Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 21.09.2010)
No presente caso, o laudo pericial judicial foi conclusivo ao afirmar que o Autor possui incapacidade permanente e total sem possibilidade de reabilitação o que é suficiente para o deferimento do pedido, como se vê: 'incapacidade total e permanente sem reabilitação a partir de 2010'. (fl. 111)
Em sua conclusão descreve o perito que
“O autor apresenta sinais clínicos confirmatórios de patologia degenerativa avançada em coluna vertebral , incompatível com atividades laborais pesadas e braçais como no caso do autor, e não possível de reabilitação em decorrência do grau de degeneração presente.” (fl. 111).
Nesta vertente, diante da prova da plena incapacidade física para o trabalho, faz jus o segurado ao benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez e não de auxílio-doença, que fica a quem daquele.
No presente caso, o Autor gozou do auxílio-doença até 10.10.2011. Logo, o termo inicial do reconhecimento do direito deve ser o dia subsequente. Referido valor deve ser compensado com os valores percebidos a título de auxílio-doença concedido em sede antecipatória.(...)"
De fato. A perícia médica judicial (evento 3 - LAUDPERI23), realizada em 25/08/2015, apurou que o autor, trabalhador rural, nascido em 22/09/1960, é portador de Discopatia degenerativa severa de C4 a C7, com estenose foraminal; Discopatia degenerativa severa L3/L4 e L4/L5 (CID 10 M52.1), e concluiu que ele está total e definitivamente incapacitado para o exercício da atividade habitual, sem possibilidade de reabilitação. Fixou o início da incapacidade em 2010.
Assim, agiu acertadamente o Juízo a quo ao condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a contar da data da cessação do auxílio-doença, em 10/10/2011.
Ressalte-se que, em se tratando de benefícios por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial, cabendo a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). Considerando que não houve condenação do INSS ao pagamento de custas, não conheço do apelo no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Confirmada a sentença no mérito, por incidência da norma do art. 85, §11, do CPC, majoro em 5% a verba honorária fixada pelo Juízo a quo.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
- Não conhecimento do recurso de apelação quanto às custas processuais, porquanto não houve condenação no ponto, e negado provimento quanto aos demais pontos;
- Negado provimento à remessa oficial;
- Explicitados os critérios de correção monetária e juros de mora nos termos da orientação do STF no RE 870947;
- Majorada a verba honorária em 5%, por incidência do §11 do art. 85 do CPC;
- Determinado o cumprimento imediato do julgado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, conhecer parcialmente da apelação, negando-lhe provimento, e determinar o cumprimento imediato do julgado.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000781553v5 e do código CRC 07ba9c4e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5060806-44.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EGON FRANCISCO LICKS
ADVOGADO: ALDO BATISTA SOARES NOGUEIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA CONCLUDENTE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. prévio requerimento administrativo. correção monetária. juros de mora. custas processuais.
1. A exigência de requerimento na via administrativa só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, dispensa-se o requerimento administrativo prévio, como na hipótese - restabelecimento de auxílio-doença, convertido em aposentadoria por invalidez.
2. É devida a aposentadoria por invalidez quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora está permanentemente incapacitada para toda e qualquer atividade laboral.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
7. O INSS é isento de custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à remessa oficial, conhecer parcialmente da apelação, negando-lhe provimento, e determinar o cumprimento imediato do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000781554v4 e do código CRC 275d672f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5060806-44.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EGON FRANCISCO LICKS
ADVOGADO: ALDO BATISTA SOARES NOGUEIRA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2018, na sequência 307, disponibilizada no DE de 26/11/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO JULGADO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:01:27.