EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO. DESCONTO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TUTELA ESPECÍFICA. CONS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de apelação interposta nos autos de ação ordinária (valor da causa de R$ 37.260,00) em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado na inicial de aposentadoria por invalidez (fl. 136-142), por não ter o autor comprovado a qualidade de segurado no momento da incapacidade laboral. Em face da sucumbência, o magistrado condenou o autor no pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em R$ 788,00 (setecentos e oitenta e oito reais). O MM. Juízo a quo condenou o autor a ressarcir aos cofres da Justiça Federal os valores dos honorários periciais pagos nos autos. Frisou, por fim, que, como o autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita, resta dispensado o pagamento das verbas de sucumbência, ressalvada a possibilidade de execução caso haja mudança na situação econômica da parte autora.

Apelou o autor, postulando a reforma do decisum. Aduziu que apresentou prova material que pode ser utilizada como indício de seu trabalho como ensacador e que é corroborada pela oitiva das testemunhas. Afirmou que trabalhou como ensacador durante toda sua vida, conforme faz prova a sua CTPS (fl. 21-23). A prova testemunhal demonstra que o autor trabalhou como ensacador até aproximadamente o ano de 2004, quando problemas de saúde o impediram de continuar a exercer sua profissão. Apontou que a perícia médica (fl. 111-112) destacou que, desde 2004, o autor encontra-se totalmente incapacitado para exercer sua atividade laboral. Frisou que o fato de não ter havido recolhimento de contribuições previdenciárias no período controvertido não afasta o direito do autor, visto que o recolhimento de tais contribuições cabia ao empregador, ficando essa fiscalização a cargo do INSS. Desse modo, sustentou que não pode o segurado ser punido por omissão que não lhe pode ser atribuída. Requereu a reforma da decisão, para que seja implantado o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER em 2006 (fl. 144-149).

Presentes as contrarrazões (fl. 151-153), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido formulado na inicial de aposentadoria por invalidez, por entender que o autor não comprovou a qualidade de segurado no momento da incapacidade laboral (fl. 136-142).

Contra esse entendimento, interpôs o autor o seu recurso de apelação.

Passo ao exame dos requisitos legais.

A incapacidade está demonstrada no laudo pericial, visto que a parte autora é portadora da seguinte doença:

O perito informou que a doença da parte autora é grave e que a impossibilita de exercer qualquer profissão, não sendo suscetível de cura. Indicou, ainda, que o início da incapacidade ocorreu em maio de 2004. Eis os excertos do laudo pericial que corroboram esse entendimento, verbis:

Ao complementar seu laudo pericial, o perito informou que "a requerente não pode exercer sua atividade laboral habitual." (fl. 123)

Dessa maneira, resta demonstrada a incapacidade permanente do autor, não sendo possível a sua reabilitação.

Constatada a existência de incapacidade, é necessário verificar a qualidade de segurado ao tempo de início daquela.

De acordo com o laudo pericial, o perito fixou a data de início da incapacidade (DII) em maio de 2004.

Os documentos juntados pelo autor demonstram que ele é filho de lavradores (fl. 18) e que exerceu sua atividade profissional como ensacador de café e cereais em períodos entre 01.10.1979 e 23.07.1992, conforme registros em sua CTPS (fl. 21-23). Observo, ainda, que, além de se enquadrar como empregado na atividade de ensacador, a parte autora também exerceu o mesmo ofício na qualidade de trabalhador avulso, por meio de intermediação realizada por sindicato, conforme informação extraída do CNIS (fl. 93), em períodos entre 01.03.1982 e 31.12.1982 e também em 03/1999.

O depoimento pessoal da parte autora e as testemunhas ouvidas em juízo confirmam que o autor exercia a atividade de ensacador até o período 2004. As testemunhas informam que já trabalharam com o autor, exercendo a mesma profissão de ensacador. Explicam que todos trabalhavam ora para o sindicato ora para a cooperativa ora para outras pessoas que os contratavam. Afirmam, ainda, que o autor exerceu o ofício de ensacador até ter problemas de saúde, trabalhando, em geral, sem registro em sua CTPS. A testemunha Adão mencionou também que esperavam na praça para serem contratados.

A prova testemunhal corrobora a prova material juntada nos autos e demonstra que o autor sempre exerceu a atividade de ensacador até o ano de 2004, momento em que teve problemas de saúde que o incapacitaram para o labor. Resta caracterizada, portanto, a qualidade de segurado da parte autora no momento de início da incapacidade.

Quanto à carência de 12 contribuições mensais, entendo que esse requisito também se encontra preenchido no caso em comento, uma vez que competiria ao empregador efetuar tais depósitos e não ao empregado. O fato de não ter registro, no CNIS, do depósito de contribuições previdenciárias em períodos mais recentes não pode ser utilizado em detrimento do autor, mormente se a prova testemunhal confirma que o autor exercia a atividade informal de ensacador.

A testemunha Adão informa que os trabalhadores esperavam na praça para serem levados por um rapaz até o local de trabalho. Isso evidencia a existência de trabalho informal, em que o trabalhador figurava como empregado temporário. Nesse contexto, a realização dos depósitos das contribuições previdenciárias competiria ao contratante e não ao próprio empregado, não podendo a sua ausência ser utilizada em detrimento do segurado.

Restam preenchidos, portanto, a qualidade de segurado e a carência necessária para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por invalidez contado da data do requerimento administrativo (DER) relativo ao NB 516.452.951-0 (fl. 29).

Ainda que o NB 516.452.951-0 não se refira especificamente a requerimento administrativo de benefício previdenciário por incapacidade, mas sim a benefício assistencial com fundamento em deficiência, entendo que a data de início do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez deve levar em consideração a data daquele requerimento administrativo, uma vez que, naquela oportunidade, a perícia médica do INSS examinou o autor e concluiu que não havia incapacidade para o trabalho e para a vida independente (fl. 29), o que diverge da perícia judicial realizada nestes autos.

Quanto à prescrição, verifico que desde 24.04.2006 (data da decisão que indeferiu a NB 516.452.951-0) até 10.06.2011 (data do ajuizamento da presente ação), houve o transcurso de lapso superior a 5 anos. Dessa maneira, por força do disposto no parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 10.06.2006.

Verifico, ainda, que a parte autora está atualmente em gozo de benefício assistencial de amparo ao idoso desde 31.07.2013, conforme informação extraída do portal da internet do CNIS (http://www-portalcnis.prevnet). Dessa maneira, por ser incompatível o recebimento concomitante pela mesma pessoa de aposentadoria por invalidez e de benefício assistencial, para o cálculo do valor retroativo de aposentadoria por invalidez deve-se descontar os valores recebidos pelo autor a título de benefício assistencial.

Friso, por fim, que compete ao autor decidir qual o benefício que considera mais vantajoso obter: benefício assistencial que já está recebendo ou aposentadoria por invalidez nos termos acima descritos.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução." (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.

De qualquer modo, faculta-se à beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Considerando a sucumbência do INSS, condeno a autarquia previdenciária ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, fixados estes em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, respeitado o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, conceder a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 222, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, CONCEDER A TUTELA ESPECÍFICA.