EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0019205-51.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida em parte a Relatora, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ROSANGELA MARTINS DE MENDONÇA FARIAS ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 28/08/2012, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 04/08/2011.

Realizada perícia médica, o laudo aportou às fls. 59/61 dos autos.

Na audiência de instrução, foram ouvidas duas testemunhas, cujos depoimentos encontram-se anexados às fls. 69/70.

Sentenciando, em 24/06/2014, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez à autora, a contar da data do requerimento administrativo, bem como a pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 6% ao ano, contados da citação. Condenou-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o total da condenação. Por fim, antecipou os efeitos da tutela jurisdicional, determinando a implantação do benefício sob pena de multa diária de R$30,00 (fls. 73/74).

Irresignado, o INSS interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença para a improcedência do pedido. Em suas razões, alega que a demandante não comprovou a qualidade de segurada nem a carência na data de início da incapacidade, em 23/03/2010, pois afirmou perante o perito judicial não trabalhar desde 1998, motivo pelo qual a improcedência do pedido é medida que se impõe. Sucessivamente, aduz a inexistência de incapacidade permanente, sendo devido apenas o auxílio-doença, tendo em vista a possibilidade de reabilitação da autora, pugnando, ainda, a revogação da tutela antecipada e a redução da verba honorária (fls. 77/86).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza a Lei n.º 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, pode-se concluir que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência, e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Ainda quanto ao tema, algumas observações fazem-se necessárias:

Em primeiro lugar, no que toca à qualidade de segurado, caso o requerente cesse o recolhimento das contribuições, devem ser observadas as regras constantes no art. 15 e parágrafos:

Quanto à carência, é de ser observada a regra constante no parágrafo único do art. 24: "Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.". Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses, nos termos do dispositivo acima transcrito.

Quanto à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, tenho que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, em 19/04/2013 (fls. 59/61), cujo laudo técnico explicita e conclui:

a- enfermidade: esquizofrenia residual;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

e - início da incapacidade: 23/03/2010;

f - histórico profissional: trabalhadora rural;

g - idade: 37 anos na data do laudo, pois nascida em 17/01/1976.

Esclareceu o expert que a autora apresentou-se cooperativa aos questionamentos, porém confusa e desorientada quanto a datas e sintomas presentes.

A fim de comprovar o preenchimento dos pressupostos carência e condição de segurado especial, a autora juntou aos autos os seguintes documentos:

a) certidão de casamento, realizado em 2001, na qual o cônjuge está qualificado como lavrador (fl. 17);

b) certidão de nascimento da filha, Maria Rita, constando a qualificação do marido como lavrador, lavrada em 27/11/2003 (fl. 19);

c) cópia de matrícula de imóvel rural, do Registro de Imóveis do município de Terra Rica-PR, constando a profissão do marido como de lavrador, em 2002, com data de compra em 15/07/2002 e venda em 08/08/2006 (fls. 20/23);

d) notas fiscais relativas à comercialização de leite, em nome do marido da autora, emitidas nos anos de 2002, 2005 e 2006 (fls. 24/28);

e) ficha cadastral do marido da autora junto ao estabelecimento Frauches & Frauches, datada de 27/09/2001, indicando a profissão de lavrador e endereço rural no sitio São Pedro (fls. 29/30);

f) ficha geral de atendimento do centro de saúde do município de Guairaçá, datada de 31/05/2007, indicando a profissão da autora como lavradora (fl. 31).

As testemunhas Esmeraldo Bezerra da Silva e Zenilda Pereira, ouvidas na audiência de instrução e julgamento, realizada em 05/05/2014, afirmaram que a autora sempre trabalhou na roça, na lavoura de café, algodão, mandioca, milho e arroz, carpindo e colhendo, até ela não ter mais condições de trabalhar a aproximadamente três ou quatro anos.

No que se refere à alegação do INSS, de que a demandante não comprovou a qualidade de segurada na data de início da incapacidade, em 2010, por ter informado ao perito judicial que deixou de trabalhar em 1998, tenho que não merece prosperar. Embora existam informações divergentes entre a data informada pela autora como a de encerramento de suas atividades laborais, em 1998, e a informada pelas testemunhas, há três ou quatro anos da data da audiência de instrução, é certo que as conclusões do laudo esclarecem que a autora apresentava-se confusa e desorientada quanto a datas e sintomas aos questionamentos. Ademais, em casos como a dos autos, a contradição existente entre o laudo e os depoimentos das testemunhas, deve ser dirimida em favor do segurado, fazendo-se prevalecer o princípio in dubio pro misero, que resguarda o sentido social da lei.

Saliento, ainda, que não ocorre a perda da qualidade de segurado o trabalhador que deixa de contribuir ou, no caso do segurado especial, de trabalhar, em decorrência de moléstia incapacitante:

Portanto, comprovado o exercício de atividade rural pela parte autora até o advento da doença incapacitante, tenho por preenchidos os requisitos da carência e da qualidade de segurado.

No que diz respeito à incapacidade, o laudo é conclusivo no sentido da sua presença em caráter total e definitivo, aludindo expressamente a improbabilidade de reabilitação profissional.

Por conseguinte, é de ser mantida a sentença que reconheceu o direito da autora à aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 04/08/2011 (fl. 37), descontadas eventuais valores pagos a título de benefício por incapacidade durante o mesmo período.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 20/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2006, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009(publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

In casu, com relação aos juros de mora e às custas processuais, a sentença está afeiçoada aos critérios adotados por esta Corte, não merecendo reforma no particular. No que se refere aos honorários advocatícios, reforma-se a sentença para adequá-la aos termos da fundamentação supra, provendo-se o apelo do INSS quanto aos ponto.

É de ser mantida a antecipação da tutela, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em razão do caráter alimentar do benefício.

Dispositivo

Diante de todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 246, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, MANTIDA A LAVRATURA DO ACÓRDÃO PELA RELATORA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

A Turma, por maioria, vencida em parte a Relatora, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, mantida a lavratura do acórdão pela Relatora. Anotações do Gedpro.