EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. TRF4. 5027...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 20/03/2017, que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença e revogou a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Em suas razões recursais, a autora suscita, preliminarmente, a nulidade do julgado por cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi deferida a realização de perícia judicial por médicos especialistas em ortopedia e psiquiatria. No mérito, alega que, de acordo com a documentação juntada aos autos, é possível verificar que a autora está incapacitada para o labor habitual de faxineira, ressaltando que os tratamentos que já vem realizando apenas servem para lhe diminuir a dor. Aduz, outrossim, que já se submeteu a diversos tratamentos, inclusive cirúrgicos, os quais não surtiram efeito, sendo seu quadro irreversível. Pede, pois, a anulação da sentença, a fim de que seja designada a realização de novas perícias por médicos especialistas em ortopedia e psiquiatria, ou a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a ação, determinando-se o restabelecimento do auxílio-doença e/ou a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativa (15/02/2012).

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nos eventos 3, 4 e 11, a autora peticiona, requerendo a atribuição de efeito suspensivo à apelação, a fim de que seja mantida a decisão que deferiu a antecipação de tutela initio litis, a qual foi revogada na sentença. Anexa documentos médicos declarando a sua incapacidade laborativa definitiva, bem como ofícios do INSS informando que, devido a indícios de irregularidade da percepção do auxílio-doença no período de 02/10/2013 a 31/03/2017 (revogação da decisão que antecipou a tutela), o Instituto cobrará da demandante os valores recebidos no referido intervalo, totalizando o montante de R$ 41.094,99 (atualizados até 23/05/2017).

É o relatório.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva o restabelecimento do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, e/ou a concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulada pelo artigo 42 da Lei 8.213/91, desde a data da cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 15/02/2012.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora, pois a qualidade de segurada e a carência para os benefícios almejados foram reconhecidas pelo INSS, quando da concessão de, ao menos, três benefícios de auxílio-doença na esfera administrativa, a saber (ev. 2, contes/impug12):

a) n. 506.457.022-4, no período de 16/11/2004 a 31/01/2005 (CID M54.2 - cervicalgia - e M17.0 - gonartrose primária bilateral);

b) n. 506.829.417-5, no período de 17/02/2005 a 25/10/2007 (CID M17.0 - gonartrose primária bilateral);

c) n. 522.540.114-3, no período de 26/10/2007 a 15/02/2012 (CID M17 - gonatrose).

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 07/07/2016 por perito de confiança do juízo, Dr. Rafael Haas da Silva, especialista em clínica médica, pós graduado em perícias médicas e qualificado em perícias trabalhistas (evento 5, laudperi38), é possível obter os seguintes dados:

Disse, ainda, o perito que a autora foi submetida a cirurgia de joelho esquerdo em 2008 e faz uso de diversos medicamentos (artrolive, quetiapina, fluoxetina, rivotril e carbolitium).

Merece registro que a autora impugnou a nomeação de perito não especialista nas moléstias alegadas, postulando a nomeação de médico especialista (ev. 5, pet34), o que restou indeferido pela julgadora a quo (ev. 5, despadec35). E, após a realização da perícia, a autora impugnou o laudo elaborado pelo perito judicial (ev. 5, pet43), insurgindo-se, novamente, em sede de apelo, quanto à falta de especialização do perito judicial, e pleiteando a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, ou a sua reforma, para que seja julgada procedente a ação.

Entendo que não é caso de anulação da sentença, pois o conjunto das provas coletadas nos autos já permite concluir pela incapacidade definitiva da demandante para o labor.

Explico.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:

Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.

Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências. Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:

A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, o que, aliás, já vem sendo feito pela jurisprudência em relação a outros benefícios previdenciários, como nos casos da aposentadoria rural por idade (v.g. AgRg no AREsp 163.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17-12-2012).

Ademais, não se pode olvidar que o artigo 472 do NCPC prevê que o juiz poderá, inclusive, dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que, aliado ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, demonstra a possibilidade de emprego de tais meios.

Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito, como no caso presente, em que se pretende comprovar a incapacidade para fins previdenciários. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.

Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa "inquirição", a recursividade às "evidências" e, além destas, às circunstâncias do caso, como os fatores ambientais, a condição social, a profissão ou ocupação do segurado, a sua idade, a sua escolaridade, a natureza da patologia, a possibilidade de readaptação e reingresso no mercado de trabalho. Todas são variáveis importantes, e algumas perpassam o trabalho do perito judicial, mas que não podem ficar à margem do crivo judicial.

A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna do segurado, objetivo primaz do Estado Social Democrático de Direito.

Na prática, é comum adotarmos um raciocínio fingido, expressão cunhada por Susan Haack, uma forma rematada de cinismo. Nem o juiz, nem seus auxiliares, como o perito judicial, buscam descobrir as coisas como verdadeiramente são. Não importa onde a busca os levará, mas buscam suporte para uma proposição com a qual eles já estão comprometidos e que não é negociável. Não se interessam por desconstituir seus preconceitos, seus prejuízos, seus comprometimentos anteriores e inamovíveis com a proposição que tentam defender. Não se interessam pela coisa como ela é, em uma compreensão mais aderente à fenomenologia e à faticidade do caso concreto.

Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.

Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).

No caso dos autos, verifico que os três benefícios de auxílio-doença mais acima arrolados foram recebidos quase que ininterruptamente pela autora durante mais de sete anos, sempre por problemas relacionados aos seus joelhos. Da leitura dos laudos periciais do INSS, há relato de que a autora submeteu-se a, pelo menos, duas cirurgias nos joelhos e, conforme laudo médico anexado ao evento 4, com data de 04/07/2012, a autora deverá se submeter à nova cirurgia, pois as duas cirurgias anteriores não trouxeram resultados satisfatórios.

No referido laudo médico (ev. 4, atestmed4), assinado por profissional especialista em ortopedia e traumatologia, consta, também, que, por apresentar dor e dificuldade funcional durante deambulação prolongada, subir e descer escadas, atividades de agachamento e permanência prolongada em posição ortostática, a autora está total e definitivamente incapacitada para a função de diarista - incapacidade comprovada desde a cessação do auxílio-doença em 15/02/2012. Afirmou, ainda, o médico ortopedista/traumatologista que "o tratamento preconizado para paciente, até que a mesma possa realizar nova cirurgia (já fez 02 cirurgias, sem resultados satisfatórios) é o fisioterápico continuado. Não há previsão de recuperação para suas atividades laborais habituais".

Além disso, vale ressaltar que a autora possui histórico de tratamento de doença psiquiátrica desde, ao menos, o ano de 2004 (evento 4, out5).

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia nos joelhos e da moléstia de natureza psiquiátrica, corroborada pela farta documentação clínica anexada aos autos (ev. 5, anexos pet4), associada às suas condições pessoais - 54 anos de idade, habilitação profissional restrita (faxineira) e baixo grau de instrução (estudou até a 4ª série) -, ao fato de ter estado em gozo de auxílios-doenças por mais de sete anos praticamente ininterruptos e de necessitar realizar mais uma cirurgia, já que as duas cirurgias realizadas não foram satisfatórias, demonstram a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional e a restrita possibilidade de reabilitação profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação do auxílio-doença em 15/02/2012.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde 15/02/2012 (data da cessação do auxílio-doença), descontadas as parcelas já recebidas a título de auxílio-doença no mesmo período por força da antecipação de tutela deferida initio litis, impondo-se, pois, a reforma da sentença.

Não há parcelas prescritas ante o ajuizamento da ação em 01/10/2013.

Dos consectários

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder a aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença (15/02/2012), descontadas as parcelas já recebidas a título de auxílio-doença no mesmo período por força da antecipação de tutela deferida initio litis.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 223, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.