Apelação Cível Nº 5033834-03.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: EDIR SANTOS BIOLO
ADVOGADO: VILSON LAUDELINO PEDROSA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações das partes contra sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE, com resolução de mérito (CPC, art. 487, inciso I), os pedidos formulados por Edir Santos Biolo em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, em consequência:
a) DETERMINO que a autarquia ré conceda à parte autora o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, desde a data da juntada do laudo pericial (14.05.2018) e;
b) CONDENO o instituto réu ao pagamento, em favor da parte autora, de uma só vez, das parcelas vencidas e vincendas, desde a data da juntada do laudo pericial (14.05.2018), acrescida dos consectários mencionados na fundamentação.
CONCEDO a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (obrigação de fazer – CPC, art. 497), para a concessão de aposentadoria por invalidez. O benefício deverá ser implementado no prazo de até 10 (dez) dias. A probabilidade do direito está amparada em prova inequívoca, conforme fundamento desta sentença, ao passo que o perigo do dano ou o risco do resultado útil do processo decorre da natureza alimentar da verba.
Condeno, ainda, o INSS ao pagamento das custas processuais, pela metade, conforme o art. 33, § 1º, da Lei Complementar 156/97, bem como dos honorários advocatícios ao(à) procurador(a) do(a) autor(a), estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando o trabalho despendido e a natureza da causa (art. 85, § 3º, inc. I, do CPC), excluídas as prestações vincendas (Súmula 111 do STJ).
Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art.496, § 3º, inc. I, do CPC, uma vez que, apesar da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido não ultrapassa 1.000 (mil) salários-mínimos. Nesse sentido: TRF4
5012604-07.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 07/04/2016 e TJSC, Reexame Necessário n. 0004178-59.2009.8.24.0025, de Gaspar, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Jul. Em 03/05/2016.
Sustenta a Autarquia que a incapacidade da autora é apenas parcial, razão pela qual não faz jus a qualquer benefício previdenciário. Requer a improcedência da demanda. Caso não seja este o entendimento, requer a aplicação integral da Lei nº 11.960/2009.
A autora, por sua vez, requer a reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo do auxílio-doença NB nº 617.922.528-5 (21/03/2017).
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A perícia judicial, realizada em 19/04/2018 (evento 02, LAUDPERI43 a LAUDPERI2046), apurou que a autora, empregada doméstica (atualmente do lar), nascida em 13/08/1944 (atualmente 74 anos de idade), é portadora de "dor lombar devido a alterações degenerativas inerentes à faixa etária" (CID10 M54.5 e M19.0) e "dor no quadril direito devido a discretas alterações degenerativas (artrose de grau leve)" (CID10 M16.1). Concluiu o perito o seguinte:
"Para atividades do lar não comprova incapacidade. Devido à sua faixa etária a autora apresenta incapacidade permanente para o mercado de trabalho."
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade definitiva da autora "para o mercado de trabalho".
Contrariamente ao alegado pelo INSS, não há dúvida que as moléstias das quais a autora é portadora a incapacitam para qualquer trabalho.
De fato, considerando as patologias apresentadas pela autora, somadas à profissão habitualmente exercida, de natureza braçal - sabidamente desgastante -, à sua idade (atualmente 74 anos) e ao seu baixo grau de instrução, entendo que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
É impraticável que uma pessoa de mais de 70 anos de idade, que há muito já atingiu o limite mínimo de idade para a concessão de aposentadoria por idade, consiga se recuperar das moléstias das quais é portadora, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício.
No mais, vale transcrever trecho da sentença, cujos fundamentos adoto para decidir:
(...)
Por outro lado, o perito afirmou que a parte autora não apresenta incapacidade para as atividades do lar. Todavia, denota-se que a demandante possui patologias de caráter degenerativo, o que faz concluir pela impossibilidade de reabilitação da segurada.
É imprescindível considerar, também, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade (74 anos - fl. 10), a pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Assim, ordenar que a parte autora, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Sobre o assunto, colhe-se da jurisprudência:
(...) APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA. SERVENTE. AMPUTAÇÃO PROXIMAL DO ANTEBRAÇO ESQUERDO. INCAPACIDADE PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE HABITUAL. DIFÍCIL REABILITAÇÃO. ATRIBUTOS PESSOAIS QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO DA BENESSE. A invalidez total e permanente há de ser enfocada, portanto, considerando-se a doença e o doente, levando-se em consideração o grau de instrução, idade e as próprias condições físicas do obreiro. Obreiro incapacitado para o exercício de seu trabalho habitual, vez sofre amputação traumática 1/3 proximal do antebraço esquerdo, não se lhe podendo exigir que continue no mercado de trabalho. (...) (TJSC, Apelação Cível n. 1999.009084-1, de Tubarão, rel. Des. Carlos Prudêncio, j. 21-08-2001).
Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença que condenou o INSS à concessão de aposentadoria por invalidez.
Termo inicial
O expert não precisou o início da incapacidade laborativa da autora, tendo o magistrado singular o fixado na data da juntada do laudo pericial judicial (14/05/2018).
Cumpre esclarecer que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, sendo possível a prevalência de prova em sentido contrário ao laudo judicial, desde que suficientemente robusta e convincente.
Na hipótese dos autos, em que pese o expert não ter fixado data de início da incapacidade, é possível reconhecer, considerando os documentos médicos juntados pela autora, que essa condição já existia à época do requerimento administrativo do auxílio-doença NB nº 617.922.528-5 (21/03/2017).
Desse modo, impõe-se a reforma da sentença para o fim de fixar o termo inicial do benefício em 21/03/2017.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Resta prejudicada a apelação do INSS no ponto.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5033834-03.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: EDIR SANTOS BIOLO
ADVOGADO: VILSON LAUDELINO PEDROSA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE DEFINITIVA. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa definitiva para o trabalho.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício é devido desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5033834-03.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: EDIR SANTOS BIOLO
ADVOGADO: VILSON LAUDELINO PEDROSA
ADVOGADO: GIOVANNI VERZA
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 753, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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