Apelação Cível Nº 5005771-74.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ANTONIO GUIZZO (AUTOR)
ADVOGADO: ELISIANE FORTUNA DE SOUZA (OAB RS084461)
RELATÓRIO
CARLOS ANTONIO GUIZZO ajuizou ação previdenciária em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS visando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, desde a DER, em 08/02/2019.
O juízo “a quo” julgou procedente o pedido, com o seguinte dispositivo:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, resolvendo o mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) determinar ao INSS a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora (NB 626.689.875-0); e
2) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da concessão do benefício, a contar da DER (08/02/2019), atualizadas monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização e a contar da citação.
A parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.
Os honorários periciais adiantados à conta da verba orçamentária da Justiça Federal deverão ser ressarcidos pelo réu.
Fixo o prazo de 21 (vinte e um) dias para que a CEAB/DJ comprove o(a) concessão do benefício.
Considerando que a tutela de urgência envolve obrigação de fazer, fixo multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso no cumprimento da obrigação, a reverter em favor da parte autora.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
No caso de interposição do recurso de apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.
Apresentadas as contrarrazões, ou decorrido o prazo legal para tal fim, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O INSS, em suas razões de apelação, postulou a reforma da sentença alegando que não é devida a aposentadoria por invalidez, já que há possibilidade de reabilitação profissional. Requer ainda a suspensão dos efeitos ds tutela deferida em primeiro grau.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.
Exame do Caso Concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à concessão a aposentadoria por invalidez, alegando o INSS que o laudo atestou a possibilidadede reabilitação.
A partir da perícia médica realizada em 23/08/2019 (evento 18, LAUDOPERIC1), por perito de confiança do juízo, Dr. ALBERTO LUIZ FANTON, especialista em Ortopedista, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade (CID): outras artroses (M19);
- incapacidade: existente;
- início da doença: 2015;
- início da incapacidade: desde 08/02/2019;
- idade na data do laudo: 59 anos;
- profissão: mecânico, atividade exercida por 30 anos;
- escolaridade: Ensino Médio incompleto.
Sua conclusão:
Conclusão: com incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade
- Justificativa: As limitações para a atividade habitual são decorrentes do quadro de dor em joelho e ombro D associadas a artrose
- DII - Data provável de início da incapacidade: 08/02/2019
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 08/02/2019
- Justificativa: DII e incapacidade constatados através dos elementos obtidos no processo caracterizando incapacidade permanente do Autor.
- Quais as limitações apresentadas? Tem restrições a carregamento de pesos , esforço físico , movimentos forçados e repetitivos com elevação e rotação de membro superior D, ortostatismo e deambulação prolongados.
- É possível a reabilitação para alguma outra atividade laboral? SIM
- Exemplos de atividades que podem ser exercidas: pode desempenhar todas as atividades que respeitem as limitações descritas
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
Destaque-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base em robusto contexto probatório, constituído por exames que sejam seguramente indicativos da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que coloque, efetivamente, em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Embora o julgador não esteja adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. Dessa forma, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.
O laudo pericial foi taxativo quanto a incapacidade do autor, em decorrência da artrose que lhe acomete e lhe gera restrições ao carregamento de peses, movimentos forçados e repetitivos com elevação e rotação de membro superiot D, ortostatismo e deambulação prolongados.
Apesar do quadro, conclui que seria elegível a programa de reabilitação profissional e o INSS requer o afastamento da aposentadoria para a concessão do auxílio-doença visando a que o segurado possa retornar ao trabalho,.
Sem razão, entretanto.
No caso concreto, não se trata apenas de analisar o conjunto probatório que compõe os autos, como a prova pericial e os demais documentos. A questão posta aqui diz com a interpretação acerca da real condição de saúde da parte autora e de continuar o exercício de sua atividade habitual, de modo a que possa manter-se dignamente.
Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:
"Incapacidade, genericamente falando, é a resultante da interação entre a disfunção apresentada pelo indivíduo (orgânica e/ou da estrutura do corpo), a limitação de suas atividades e a restrição na participação social e dos fatores ambientais que podem atuar como facilitadores ou barreiras para o desempenho dessas atividades ou da participação (CIF/OMS, 2004).
A incapacidade pode ser operacionalmente definida como debilidades não compensadas do indivíduo frente às exigências do trabalho, sempre tendo em mente que debilidade e incapacidade não são apenas uma conseqüência das condições de saúde/doença, mas são determinadas, também, pelo contexto do meio ambiente físico e social, pelas diferentes percepções culturais e atitudes em relação à deficiência, pela disponibilidade de serviços e legislação (CIF/OMS, 2004)." (TREZUB, Cláudio José. Fundamentos para a perícia médica judicial previdenciária. Curso de Perícia Judicial Previdenciária/coordenação de José Antonio Savaris. Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 168).
Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito. Um caso emblemático na área do direito da seguridade social é a questão da incapacidade para fins previdenciários. Não é diferente quando se está diante dos pedidos de tratamentos e medicamentos especiais. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.
Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa "inquirição", a recursividade às "evidências". As circunstâncias do caso precisam ser levadas em conta.
A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna, objetivo primaz do Estado.
Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.
Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).
No caso dos autos, a meu ver, embora a perícia vislumbre a possibilidade de, em tese, o autor ser reabilitado para atividade compatível com suas limitações, tem-se que examinar exatamente a realidade como se apresenta.
Trata-se de pessoa com 60 anos de idade atualmente, idade que nãose considera avançada, mas que, no caso do Autor, por se tratar de mecânico por profissão há mais de trinta anos, atividade sabidamente penosa e que exige plena higidez física, movimentos de flexão, agachamento, rotação, entre outros, que pela doença e seu grau de comprometimento o Autor não pode mais realizar.
Quando se cogita indicar uma pessoa ao PRP, necessária uma avaliação do seu potencial laborativo. De forma abstrata e solitária, o perito médico é quem define a concessão do benefício ao trabalhador e seu futuro profissional. As limitações do trabalhador são vistas a partir de uma avaliação parcial da incapacidade, sem considerar a relação homem-trabalho ao se pensar no retorno do usuário ao seu local de trabalho, ou seja, a interação entre os diversos aspectos da disfunção apresentada, dos atributos da pessoa e do contexto ambiental e de trabalho onde ela está inserida.
Considerando o fato de que o Autor passou toda a sua vida laboral exercendo atividade braçal que não mais pode realizar, e que conta com 60 anos, fatores que dificultam sobremaneira uma tentativa concreta de reinserção no mercado de trabalho, ainda mais considerando a exigência de qualificação profissional e plenas higidez fisica e mental, colocaria o segurado em desvantagem de oportunidades em relação a outras pessoas, e a negtiva do benefício o colocaria em situação de risco social evidente.
Assim, entendo que a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez deve ser mantida.
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
Importa destacar que, eventual discussão acerca dos valores ocasionalmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, deverá ser efetuada na fase de cumprimento de sentença, oportunidade em que o juízo de origem deverá observar o que decidido pelo Tribunal Superior.
Tutela de urgência
Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.
Conclusão
A sentença resta mantida integralmente.
Majoração dos honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001973852v9 e do código CRC 7b439c28.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005771-74.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ANTONIO GUIZZO (AUTOR)
ADVOGADO: ELISIANE FORTUNA DE SOUZA (OAB RS084461)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. majoração dos honorarios.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo/cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 4. Mantida a sentença, devem ser majorados os honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001973853v6 e do código CRC 128ad837.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/08/2020 A 25/08/2020
Apelação Cível Nº 5005771-74.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLOS ANTONIO GUIZZO (AUTOR)
ADVOGADO: ELISIANE FORTUNA DE SOUZA (OAB RS084461)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/08/2020, às 00:00, a 25/08/2020, às 14:00, na sequência 404, disponibilizada no DE de 05/08/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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