Apelação/Remessa Necessária Nº 5030709-27.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: REGINALDO JOSE JEREMIAS
ADVOGADO: FABRICIO MACHADO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo INSS em da sentença que julgou procedente o pedido nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial, resolvendo o mérito do feito, nos termos do art. 269, l, do CPC, e CONDENO o INSS a:
[a] CONVERTER o beneficio auxílio-doença NB. 549.567.936-5 em aposentadoria por invalidez previdenciário a partir de 28/12/2011, observadas as regras do art. 42 e seguintes da Lei n. 8.213/91, nos termos da fundamentação; e
[b] PAGAR as prestações vencidas e vincendas, devidamente atualizadas, descontados eventuais valores recebidos na esfera administrativa que forem incompatíveis com a benesse reconhecida como devida na presente decisão.
DEFIRO, ainda, o pedido de antecipação de tutela formulado para determinar que o réu implante em favor da parte autora o benefício reconhecido como devido na presente decisão, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação.
As parcelas em atraso deverão ser corrigidas pelos índices previstos nas leis previdenciárias pertinentes, quais sejam: até 12/1992, INPC (Lei 8.213/91); de 01/1993 a 02/1994, IRSM (Lei 8.542/92); de 03/1994 a 06/1994, URV (Lei 8.880/94); entre 07/1994 e 06/1995, IPC-r (Lei 8.880/94); entre O7/1995 e 04/1996, INPC (MP 1.398/96); entre 05/1996 e 07/2006, IGP-Dl (Lei 9.711/98); de 08/2006 a 06/2009, INPC (Lei n. 8.213/91, art. 41-A); de 07/2009 a 25/03/2015, a TR (Lei 11.960/09); e, por lim, IPCA-E a partir de 26/03/2015 (ADls 4425 e 4357).
Para compensação da mora, deverá incidir juros aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, na forma do art. 1°-F da Lei n. 9.494/97 (com a redação dada pela Lei n. 11.960/09).
Em razão da sucumbência, arca o réu com o pagamento de 50% das custas processuais (art. 33, § 1°, da Lei 156/97), além da verba honoraria que fixo em 10% sobre o valor da condenação até a data da presente sentença, atentando-se, neste particular, aos ditames da Súmula n. 111, do Superior Tribunal de Justiça.
Declaro que o crédito ora reconhecido tem, para fins de expedição de precatório, natureza alimentar (Provimento 05/95 da Corregedoria Geral da Justiça).
Em reexame necessário (art. 475 do Código de Processo Civil).
O apelante sustenta, em síntese, a impossibilidade de concessão de benefício por incapacidade quando o segurado estiver trabalhando.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
O juízo monocrático analisou o caso dos autos com critério e acerto, razão pela qual adoto seus fundamentos como razões de decidir:
A parte autora requereu a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da DIB do auxílio-doença concedido pelo INSS na esfera administrativa (28/12/2011).
Submetida a parte autora à perícia, o perito judicial apresentou o laudo de fls. 153/156, ressaltando que a parte é portadora de cardiopatia (quesito 1 - fl. 155), moléstia que ocasiona sua incapacidade laboral total e definitiva (quesito 3 - fl. 155), cuja incapacidade está configurada desde o diagnóstico da doença, ou seja, em 18/11/2011 (quesito 2 - fl. 155).
Como visto, a parte autora está incapacitada, de forma definitiva, para o exercício de suas atividades laborais desde 18/11/2011, motivo pelo qual faz jus ao benefício da aposentadoria por invalidez.
Quanto à natureza do benefício, observo que o INSS concedeu benefício de natureza previdenciária na esfera administrativa (fl. 114).
Portanto, levando-se em conta que nenhum quesito foi formulado ao perito visando caracterizar a existência de nexo de causalidade entre a moléstia e a atividade profissional da parte autora, situação essa sequer mencionada na petição inicial, forçoso reconhecer a natureza previdenciária do benefício.
Relativamente ao termo inicial, vê-se que o perito atestou que o clinico apresentado atualmente é idêntico àquele da época em que o segurado requereu a concessão de benefício por incapacidade junto ao INSS, motivo pelo qual a aposentadoria deverá retroagir à data da concessão do auxílio-doença concedido na esfera administrativa (28/12/2011 - fl.114).
Desse modo, comprovada a incapacidade laboral total e definitiva, correta a fixação do termo inicial do beneficio de aposentadoria por invalidez desde a data da concessão administrativa do auxilio-doença ocorrida em 28/12/2011.
Concessão do benefício durante o desenvolvimento de atividade laborativa remunerada
Postula a autarquia previdenciária a reforma da sentença, sustentado a impossibilidade de concessão de benefício por incapacidade no período em que o segurado esteve trabalhando.
Sem razão, contudo.
De acordo com a documentação constante no Evento4-CONTES/IMPUG6 - fl. 114, verifica-se que, logo após o início do contrato de trabalho na empresa Mattore Cerâmica e Transportes (01/09/2011), a parte autora requereu administrativamente benefício de auxílio-doença em 09/01/2012, tendo sido concedido em 09/03/2012.
Mesmo que assim não fosse, o fato de o autor ter laborado no período do beneficio concedido na sentença não afasta o direito à percepção da benesse, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família ante a falta de amparo previdenciário.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONTINUIDADE. ATIVIDADE LABORATIVA. IRRELEVÂNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. [...] O fato de o autor ter continuado trabalhando após o pedido de auxílio-doença, indeferido na via administrativa, não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família ante a falta de amparo previdenciário à época. (AC nº 0004835-04.2013.404.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, por unanimidade, D.E. 08-10-2013).
Logo, o que se verifica, na verdade, é que o autor, mesmo incapacitado para o trabalho, tentou, de forma frustrada, a sua reinserção ao mercado de trabalho. O resultado destas tentativas, somado às conclusões do perito judicial e às próprias circunstâncias em que o trabalho foi desenvolvido, confirmam que não houve, propriamente, a recuperação da capacidade laborativa que descaracterizasse o direito ao benefício postulado.
Assim, impõe-se o pagamento do benefício por incapacidade mesmo nos intervalos em que houve a realização de atividade remunerada.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC ("A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada").
Custas Processuais
No Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor das custas.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 461 do CPC e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5030709-27.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: REGINALDO JOSE JEREMIAS
ADVOGADO: FABRICIO MACHADO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. COMPROVAÇÃO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa total definitiva para o trabalho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5030709-27.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: REGINALDO JOSE JEREMIAS
ADVOGADO: FABRICIO MACHADO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 928, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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