EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO DA...

6. Tramitando a ação na Justiça Estadual do Paraná, o INSS responde integralmente pelo pagamento das custas processuais.

7. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 362,00, suspensa a exigibilidade por força da assistência judiciária gratuita.

A parte autora, nas suas razões recursais, contesta a conclusão do exame pericial judicial de outubro de 2011, argumentando que o laudo contraria todas as demais provas produzidas nos autos e também a perícia administrativa do INSS, que reconheceu a incapacidade em setembro de 2011. Aduz que, dada a natureza da atividade exercida, encontra-se totalmente incapacitada para o labor, possuindo direito à concessão de aposentadoria por invalidez. Ao final, pugna pela anulação da sentença e designação de nova perícia ou pela reforma do julgado para conceder-lhe benefício por incapacidade.

Apresentadas as contrarrazões do INSS, subiram os autos a este Tribunal em forma digitalizada.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS no requerimento administrativo de 28/09/2009 - indeferido por parecer contrário da perícia médica. Por outro lado, o motivo alegado pela autarquia para indeferir o requerimento formulado em 23/07/2011 é a falta/perda da qualidade de segurado.

O laudo pericial (Evento 1, OUT15, pgs. 4/8), elaborado em 13/10/2011 pelo médico Herculano Braga Filho, especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que o autor não apresenta patologia e está apto para o trabalho, sem apresentar restrições nem mesmo para atividades que demandem esforço físico.

Entretanto, em análise atenta às demais provas constantes dos autos, e considerando que o julgador não fica adstrito à prova pericial, considero que o laudo contraria os exames de imagem e os laudos/atestados juntados pela parte autora. Com efeito, o próprio experto nomeado referiu a existência de radiografias da coluna dorsal e lombar que revelam espondiloartrose (03/12/2009) e osteofitos dorsais e lombares (29/07/2011).

Em verdade, o próprio Instituto Previdenciário, através de seu setor de perícias médicas oficiais, reconheceu a incapacidade laboral do autor em decorrência de dorsalgia. Transcreve-se parte do laudo médico de 31/08/2011 (Evento 1, OUT23, p. 2):

O quadro de saúde referido na inicial e confirmado pelo exame do INSS de agosto de 2011 encontra-se amplamente confirmado pelas testemunhas ouvidas na audiência de instrução de 27/11/2013 (Evento 1, OUT30, pgs. 4/8).

Claudemir Lopes (Evento 17, VIDEO1) afirmou que o autor sempre trabalhou como auxiliar geral em várias empresas; as atividades específicas do autor envolviam o carregamento de peso, pois as empresas trabalhavam com blocos. Sabe que o autor não trabalha desde 2009 em razão de seus problemas de saúde. Presenciou situações em que o autor caiu da própria altura em razão da coluna.

Karla Resende Gonçalves Peralta (Evento 17, VIDEO2) é fisioterapeuta e fez uma avaliação físico-funcional no autor a pedido de seu escritório de advocacia. Examinou o autor em duas oportunidades: em dezembro de 2011 e outubro de 2013. Relata que o autor tem incapacidade funcional grave (50-90%) em seu ombro direito e na coluna lombar. Refere que, pelo histórico da lesão, enquanto o autor não for submetido a tratamento cirúrgico para retirada de hérnia de disco, ele está incapaz para o trabalho. Disse que realizou a avaliação do autor sob monitoração cardíaca em todos os movimentos, sendo que a elevação dos batimentos ao executar os movimentos na coluna e no ombro consubstancia sinal indicativo de dor e afasta a hipótese de simulação. Assevera que durante uma das avaliações em seu consultório o autor caiu ao executar um movimento de flexão lateral da coluna. Conclui dizendo que, no seu parecer, o autor não tem mais condições de voltar a exercer trabalho braçal.

Mario Cesar Raminelli (Evento 17, VIDEO3) foi ouvido na condição de ortopedista assistente do autor. Aduz que o autor sofre de patologias no cotovelo, no ombro e na coluna, tendo confirmado tais doenças em seus laudos juntados aos autos, os quais foram baseados em vários exames que o médico solicitou.

De mais a mais, embora o minucioso laudo físico-funcional (Evento 1, OUT23, p. 6 até OUT25, p. 6) elaborado pela fisioterapeuta forense Karla Peralta, ouvida na instrução como testemunha, seja particular e unilateral, o depoimento da profissional traz maior credibilidade à sua apreciação, mormente porque condizente com a perícia administrativa do INSS. Desse documento extrai-se relevante substrato para investigação da real capacidade laboral do autor, que se encontra severamente comprometida pelas patologias ortopédicas em ombro direito, coluna e cotovelo - o que resulta em dor intensa na execução de movimentos, desequilíbrio e perda de força na preensão da mão direita.

É evidente, portanto, que o quadro apresentado incapacita totalmente a parte autora para o exercício de suas atividades habituais de operador de produção em indústria de artefatos de cimentos (CTPS de Evento 1, OUT3, p.5). E, tendo em vista o caráter permanente da incapacidade, que somente tende a agravar-se com o passar dos anos, entendo que a solução da lide deve ser buscada à luz dos valores sociais que permeiam a legislação previdenciária, calcada na proteção do segurado da Previdência Social. Em face de tal premissa, na aferição da incapacidade laboral não se há de limitar a avaliação aos estritos limites do laudo pericial, senão contextualizá-lo no âmbito das circunstâncias pessoais, sociais, profissionais, econômicas e culturais.

Ressalto que, no momento, o apelante conta com a idade relativamente avançada de 54 anos, tem pouca instrução educacional (4ª série) e ao longo de sua vida laboral sempre esteve afeito a serviços braçais - frentista, ajudante de motorista, servente de obras e auxiliar de produção. Não há, pois, possibilidade reabilitação para outros empregos, de acordo com a qualificação profissional. In casu, o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de a parte autora concorrer no mercado de trabalho, percebendo-se o agravamento da incapacidade com o advir da idade. Nesse norte, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo o segurado na insegurança da possibilidade de revisão.

Nada obstante as ponderações de que cirurgias possam atenuar os problemas ortopédicos diagnosticados no autor, tal fato não pode ser oposto em face do segurado, eis que o art. 101 da Lei 8.213/1991, apenas faculta o tratamento cirúrgico.

Sendo assim, e diante da natureza progressiva das patologias, é possível concluir que a incapacidade total e permanente já estava presente à época do primeiro requerimento administrativo de benefício previdenciário. Portanto, dou provimento à apelação da parte autora para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 28/09/2009 (data do requerimento - Evento 1, OUT2, p. 2).

Ante a inversão do julgado, condeno o INSS na integralidade dos ônus sucumbenciais. De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por este Colegiado, dou parcial provimento à remessa oficial para que os juros e a correção monetária incidam na forma abaixo pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

Procedente o pedido formulado nesta demanda, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 497 do NCPC (na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente), bem como dos artigos 536 e parágrafos e 537 do atual CPC, e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício no prazo de 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Cumpre destacar que não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A apelação foi provida para reformar a sentença de improcedência, concedendo à parte autora o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir de 28/09/2009. Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS deverá pagar as prestações inadimplidas com juros e correção monetária na forma do mais recente entendimento do STF acerca do tema - com incidência da Lei 11.960/2009 a partir de 30/06/2009 -, custas processuais na Justiça Estadual do Paraná e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão.

Determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$100,00.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 298, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.