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Apelação Cível Nº 5003119-54.2023.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUCIA DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.
A sentença julgou extinto o processo sem resolução de mérito em decorrência da existência de coisa julgada, com fundamento no art. 485, V, do CPC.
Recorre a parte autora. Sustenta que inexiste idêntica causa de pedir apta a configurar a coisa julgada, posto que provado o agravamento do quadro médico anterior da Apelante, inclusive com diagnóstico de novas patologias, conforme os fundamentos legais apresentados durante toda instrução processual de primeira instância e renovados no presente recurso. Requer a condenação da apelada ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios recursais, bem como protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental arrolada aos autos do processo de 1ª instancia.
Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DA COISA JULGADA
Conforme consta na sentença, a parte autora ajuizou duas ações anteriores autos n. 0002292-97.2019.8.16.0186 e autos n. 5002862-63.2022.4.04.7007, ambas julgadas improcedentes, com trânsito em julgado em 26/11/2020 e 01/11/2022, respectivamente.
Na presente ação, ajuizada em 24/05/2023, a parte autora requer a concessão de benefício por incapacidade.
A coisa julgada material se estabelece quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso, sendo que uma demanda somente é idêntica à outra quando apresenta os mesmos elementos individualizadores, quais sejam, as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (artigo 337, § 2º, do CPC).
A identidade das partes resta incontroversa, na medida em que figuram os mesmos autor e réu.
O pedido e a causa de pedir também encontram semelhança, uma vez que versam sobre a concessão de benefício previdenciário de incapacidade.
Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Nas ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático ocorre pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício.
Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada ou caracterização de litispendência, pois a causa de pedir será diferente.
Nesse ponto, insta ressaltar que, os pedidos da parte autora contidos nos autos nº 0002292-97.2019.8.16.0186 e nº 5002862-63.2022.4.04.7007 foram julgados improcedentes com fundamento em laudo pericial firmado em 09/03/2020 e 28/09/2022, respectivamente, que atestou a sua capacidade laborativa no que tange às patologias de Fibromialgia (M79.7) e Lumbago com ciática (M54.4).
Ocorre que os recentes prontuários médicos juntados ao ev. 1.21, indicam início de Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica com exacerbação aguda não especificada em 21/08/2022. Além disso, o perito judicial (laudo de ) concluiu que a autora apresenta incapacidade temporária, em razão de Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (M51.1) e Outras doenças pulmonares obstrutivas crônicas (J44), confirmando a superveniência da patologia e o agravamento do quadro apresentado.
Assim, resta afastada a coisa julgada, pois nada obsta que se analise o quadro de saúde com base nas condições presentes a partir do trânsito em julgado das ações anteriores.
Em atenção ao princípio da economia processual, que recomenda aplicação do art. 1013, § 3º, do CPC, que positivou a teoria da causa madura, não é imprescindível o retorno dos autos à primeira instância para que seja proferida nova sentença, em se tratando de causa em condições de imediato julgamento, sendo uma das hipóteses a reforma da sentença fundada no art. 485, CPC.
Nesse sentido, o seguinte julgado desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-acidente. coisa julgada. TRÍPLICE IDENTIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. causa madura. art. 1.013, § 3°, do cpc. análise do mérito. tempus regit actum. acidente de trânsito ocorrido antes da lei 8.213/91 (antes DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA lei 9.032/95). 1. No caso, foi afastada a preliminar de coisa julgada, por não ter sido verificada a tríplice identidade (partes, pedido e causa de pedir). 2. Estando a causa madura, passa-se de imediato ao julgamento do mérito (concessão de auxílio-acidente). 3. Como, no direito previdenciário, vige o princípio do tempus regit actum, é preciso verificar se, na época do acidente, o autor faria jus ao benefício que ora pleiteia. 4. Ocorre que, à época do fato, não havia previsão de concessão de auxílio-acidente a lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza. (TRF4, AC 5001404-27.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 08/06/2020) (grifo nosso)
Dessa forma, entendo que a causa está em condições de imediato julgamento, pois as provas para análise da existência de incapacidade já foram produzidas na primeira instância, sendo desnecessária a produção de outras provas além daquelas já produzidas até a prolação da sentença.
Assim, passo à análise do mérito.
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, com 60 anos, atualmente do lar.
Segundo o laudo pericial juntado ao , cuja perícia foi realizada em 21/07/2023, a autora apresenta incapacidade total e temporária para o labor, desde 11/09/2017:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Pericianda com patologia pulmonar e lombar. Com artrodese anterior, com redução de espaços discais e queixa de dores que irradiam para membro inferior. Também apresenta enfisema pulmonar, com DPOC, mas mantem-se tabagista. Muito sintomatica, baixo peso, definhada e com dificuldade de mobilidade
- DII - Data provável de início da incapacidade: 11/09/2017
- Justificativa: Data de exame com agravos
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 2 anos
- Observações: Patologias com mau prognóstico, porém não se pode dizer que incapacidade é permanente até se esgotarem as opções de tratamento
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Sem laudo anterior
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
- Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevantes para a solução da causa: Nada digno de nota
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Considerando que a DII fixada pelo perito judicial neste feito não pode ser acatada, já que colide com a coisa julgada decorrente dos processos anteriores, a data do trânsito em julgado das ações anteriores é o marco limitador para o restabelecimento ou concessão do auxílio-doença, conforme o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE. MARCO TEMPORAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Embora a coisa julgada não obste o exame do mérito quando o laudo pericial indicar a inaptidão para o trabalho, ela impede que se adote, como data de início da incapacidade, momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação. 2. Havendo prova da incapacidade total e permanente, bem como da qualidade de segurado e carência, é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez, cujo termo inicial deverá observar o dia seguinte ao trânsito em julgado da ação primeva, não obstante o laudo indique data anterior. 3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 4. Invertidos os ônus da sucumbência e fixados honorários advocatícios no percentual de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, pois em conformidade com o disposto na Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e na Súmula nº 76 deste TRF. (TRF4, AC 5009975-55.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 22/10/2018)
Considerando que o trânsito em julgado da ação n. 5002862-63.2022.4.04.7007 ocorreu em 01/11/2022, cabe verificar se restam preenchidos os requisitos carência e qualidade de segurado.
Ocorre que em consulta ao CNIS de , extrai-se que a autora efetuou recolhimento de contribuição ao RGPS de 01/09/2020 até 31/03/2021, na qualidade de segurada facultativa, o que lhe garantiu a qualidade de segurada apenas até 11/2021.
Sob esse contexto, verifica-se que não restou preenchido o requisito qualidade de segurada em 01/11/2022, o que obsta a concessão do benefício pleiteado.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003119-54.2023.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUCIA DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITROS LEGAIS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. coisa julgada. REDUÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Comprovada a incapacidade permanente do segurado, o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser concedido a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da ação antecedente.
3. Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, não há que se falar em sucumbência recíproca e redução de custas processuais.
4. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/02/2024 A 05/03/2024
Apelação Cível Nº 5003119-54.2023.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: LUCIA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): PRISCILA APARECIDA LANDO (OAB PR109614)
ADVOGADO(A): RODRIGO TUBIANA (OAB PR084960)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/02/2024, às 00:00, a 05/03/2024, às 16:00, na sequência 335, disponibilizada no DE de 16/02/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/03/2024 08:01:18.