Apelação/Remessa Necessária Nº 5004719-62.2013.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DOMINGOS AGOSTINHO BONETTI
RELATÓRIO
A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de Aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER (2.5.2013), mediante o reconhecimento do trabalho rural, em regime de economia familiar, nos períodos de 3.8.1973 a 7.4.1974 e de 8.4.1974 a 28.5.1990, bem como da especialidade das atividades laborais nos períodos de 29.5.1990 a 31.10.1991, de 1.11.1991 a 28.12.1991, de 8.12.1992 a 25.3.1993 e de 29.4.1995 a 17.3.1997.
Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 29.9.2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 82):
Ante o exposto, julgo:
1. Extinto o processo, com resolução do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial de 29/5/1990 a 28/12/1991, na forma do art. 269, II, do CPC e
2. Parcialmente procedentes os demais pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a :
a) averbar o tempo de serviço rural como segurado especial o período de 3/8/1973 a 28/5/1990;
b) averbar o tempo de serviço especial o período de 8/12/1992 a 25/3/1993, convertendo-o em tempo comum pelo fator 1,4;
b) implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 42/161.508.654-1, com DIB em 2/5/2013, nos termos da fundamentação, e com RMI de R$ 1.151,93 e RMA de R$ 1.184,52;
c) pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, conforme fundamentação.
As parcelas vencidas entre a DIB (2/5/2013) e 30/9/2014, descontados os valores recebidos administrativamente em decorrência da concessão do benefício n. 604.982.723-4, importam até setembro de 2014 em R$ 8.960,70 (oito mil novecentos e sessenta reais e setenta centavos), conforme cálculos elaborados pela Contadoria deste Juízo (a seguir anexados) e que ficam fazendo parte integrante desta sentença, e deverão ser pagas por requisição judicial.
Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima, nos termos do art. 21, parágrafo único, do CPC, CONDENO o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, sopesando-se a natureza da demanda, a atividade e o tempo prestados, o grau de zelo profissional e o lugar da prestação dos serviços, fixo em 15% do valor da condenação, a teor do art. 20 ,§§ 3º e 4º, do CPC.
Sem custas, à vista da isenção legal de goza o réu (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996).
Opostos embargos de declaração pela parte autora, foram parcialmente providos para o fim de incluir no dispositivo da sentença a desnecessidade de reexame necessário, ao fundamento de que o valor da condenação não ultrapassa 60 salários mínimos (ev. 98).
O INSS apelou alegando que o autor não apresentou início de prova material para comprovação da atividade rural, documental e contemporânea aos fatos alegados, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Assevera que os documentos em nome dos pais e em nome de irmãos casados não comprovam a atividade rural no período pleiteado. Quanto ao reconhecimento da especialidade do trabalho de frentistas, alega que a atividade não está elencada no rol de atividades insalubres na legislação, sendo necessária a demonstração de que o segurado esteve exposto a agentes insalubres. Aponta que a atividade dos frentistas é realizada em ambiente aberto e arejado, de forma que o trabalhador não fica exposto a agentes nocivos de forma permanente. Assevera, ainda, que o PPP apresentado pelo autor para o período de 8.12.1992 a 25.3.1993 não avalia fatores de risco e não apresenta assinatura de Engenheiro de Segurança ou Médico do Trabalho responsável por sua confecção. Quanto ao cálculo do tempo para aposentadoria por tempo de contribuição, sustenta que na DER o autor não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, por não ter 35 anos de contribuição, nem à aposentadoria proporcional, pois não havia cumprido o requisito do tempo de contribuição de 30 anos e o pedágio de 40%. Subsidiariamente, requer (a) a aplicação, quanto aos consectários da condenação, da Lei n. 11.960, de 2009; (b) a redução dos honorários adovcatícios para o mínimo previsto no artigo 20, § 4º, do CPC, e (c) que o valor da RMI e o cálculo das parcelas atrasadas seja calculado apenas após o trânsito em julgado da ação, quando se tornar definitiva a condenação, reformando-se, assim, a sentença no ponto em que registra o valor da RMI e o montante da dívida referente às parcelas atrasadas.
Com contrarrazões (ev. 108), vieram os autos a este Tribunal.
A parte autora apresentou petição requerendo antecipação de tutela, o que foi deferido neste Tribunal, determinando-se a implantação do benefício (ev. 7 - eproc/TRF4).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Remessa Oficial
A sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18.03.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015).
Nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil (1973), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas, à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o direito controvertido na causa é inferior a 60 salários mínimos.
Na hipótese dos autos, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação ou do direito controvertido excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), aplica-se a regra geral da remessa ex officio.
Prescrição Quinquenal
Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.
Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
Atividade Rural (Segurado Especial)
O art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91, bem como o art. 127, V, do Decreto nº 3.048/99, expressamente autorizam o aproveitamento do tempo de serviço rural trabalhado até 31/10/1991, sem que se faça necessário o recolhimento das contribuições previdenciárias para a averbação de tempo de contribuição, exceto no que se refere à carência.
Ainda, o art. 11, VII, da Lei nº 8.213/91, estendeu a condição de segurado a todos os integrantes do grupo familiar que laboram em regime de economia familiar, sem a necessidade de recolhimento das contribuições quanto ao período exercido antes da Lei nº 8.213/91 (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10-11-2003).
Tratando-se de trabalhador rural e de pescador artesanal, a jurisprudência atenuava a exigência de prova material, flexibilizando a Súmula n° 149 do Superior Tribunal de Justiça, que impedia a concessão do benefício com base apenas em prova oral. Contudo, a 1ª Seção daquele Tribunal, ao julgar o Tema n° 297 de seus Recursos Repetitivos, reafirmou a Súmula, e afastou o abrandamento ao decidir com força vinculante que: "a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário".
Acerca do termo inicial da prova documental, de acordo com a tese elaborada no Tema n° 638 dos Recursos Repetitivos do STJ: "Mostra-se possível o reconhecimento de tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo, desde que amparado por convincente prova testemunhal, colhida sob contraditório". Teor similar tem a Súmula n° 577 do Superior Tribunal de Justiça: "É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório". Assim, não há necessidade de que o início da prova material abranja integralmente o período postulado, sendo suficiente que seja contemporâneo ao reconhecimento que se pretende, desde que ampliada por prova testemunhal convincente.
O uso de provas documentais em nome de outras pessoas do grupo familiar é permitido, com ressalvas, de acordo com o Tema n° 533 dos Recursos Repetitivos do STJ: "Em exceção à regra geral (...), a extensão de prova material em nome de um integrante do núcleo familiar a outro não é possível quando aquele passa a exercer trabalho incompatível com o labor rurícola, como o de natureza urbana".
Ademais, sobre o labor urbano de integrante do grupo familiar e a investigação da descaracterização - ou não - do trabalho do segurado especial, o STJ estabeleceu no Tema n° 532 dos Recursos Repetitivos: "O trabalho urbano de um dos membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados especiais, devendo ser averiguada a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo familiar, incumbência esta das instâncias ordinárias (Súmula 7/STJ)".
O rol de documentos descrito no art. 106 da Lei nº 8.213/91 é exemplificativo, admitindo-se a inclusão de documentos em nome de terceiros, integrantes do grupo familiar, conforme a Súmula nº 73 desta Corte: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".
No que se refere à idade mínima para o reconhecimento do trabalho rural, a Súmula nº 05 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais uniformizou o seguinte entendimento: "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários".
No caso dos autos, foi reconhecido o tempo de serviço rural de 3.8.1973 a 28.5.1990. O INSS defende a ausência de início de prova material comprobatória da atividade rural.
Contudo, a sentença, da lavra do MM. Juíza Federal Substituta, Dra. Vanessa Viegas Graziano, examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:
a) Início de prova documental
Dentre os documentos apresentados, destacam-se os seguintes para o período controvertido (3/8/1973 a 7/4/1974 e de 8/4/1974 a 28/5/1990):
1973-1974 - Linha Salto Rio das Pedras, em Rio das Antas/SC
1. Escritura e Matrícula de compra de terreno rural com área de 220,000 m2 em nome do Bernardo Bonetti, na Colônia Rio das Antas/SC, no ano de 1944;
2. Certidão Incra informando a existência de imóvel rural em nome do pai da parte autora, sendo que de 1965 a 1971 era de 12,5 hectares; 1972 -1992: imóvel rural de 23,7 hectares.
1974-1990 - Linha Santa Bárbara, Francisco Beltrão/PR:
1. Histórico Escolar da parte autora informando ter estudado no ano de 1975 na Escola Reinaldo Sass, em Francisco Beltrão/PR
2. Certidão do INCRA em nome dos irmãos da parte autora constando um imóvel rural de código 722.081.014.079-3, com área de 19,9Ha, em Francisco Beltrão/PR, para os anos de 1976-1990;
3. Matrícula nº 369 do Registro de Imóveis de Francisco Beltrão/PR, constando a compra do terreno rural nº 54 da Gleba 15-FB, com área de 199.000m2 para irmãos da parte autora, em 30/3/1976;
4. Matrícula nº 12.380 do Primeiro Registro de Imóveis de Francisco Beltrão/PR, com averbação de compra e venda de terreno rural lote 2-A da Gleba 34-FB, da Colônia Missões, com 72.600m2 para irmãos do demandante em 2/9/1986;
5. Escritura de compra e venda de terreno rural lote 2-A da Gleba 34-FB, da Colônia Missões, com 72.600m2 para a parte autora, em 1987;
b) Prova oral
A prova oral foi produzida no âmbito administrativo do INSS (evento 67) e em audiência (evento 75). Seguem, em resumo, os depoimentos colhidos:
Autor - em entrevista rural: começou a trabalhar na agricultura com 9 ou 10 anos, junto com os pais e irmãos, primeiramente em Santa Catarina, nas terras do pai e a partir de 1974 em Francisco Beltrão, no terreno dos irmãos até 1986; depois comprou o terreno de um dos irmãos e lá ficou até 1990, quando veio trabalhar na cidade; em Santa Catarina eram 2 terrenos de 10 alqueires cada um, e se distanciavam uns 500 metros; em Francisco Beltrão foi o pai quem comprou a terra, mas registrou no nome dos irmãos; no terceiro período a terra era própria, na mesma comunidade e media 1,5 alqueires; nunca teve empregados, apenas trocava dias de serviço, geralmente nas colheitas; em Santa Catarina vendiam milho e trigo e no Paraná feijão e milho.
Testemunhas:
Lourdes Franciscon Mayer: conheceu a parte autora adolescente, quando a família mudou-se para a Linha Santa Bárbara, em Francisco Beltrão; o depoente residia a 500m da propriedade; morava o pai, a parte autora e os irmãos, a mãe já era falecida; não se recorda o tamanho das terras, mas era menos que 10 alqueires; vendiam o que sobrava, a produção era voltada para o consumo; a parte autora estudou um ano ou dois em uma escola no bairro Alvorada, e se deslocava caminhando até lá; não cediam ou arrendavam o terreno; após alguns anos mudaram-se para outra propriedade na mesma Linha; esta segunda propriedade era um pouco mais longe da depoente, mas se encontravam na igreja e na comunidade; a depoente saiu da sua propriedade em 1988, mas visitava os pais no final de semana e via a parte autora trabalhando; Logo depois os pais da depoente mudaram-se para o centro da cidade.
Valdomiro Migliorini: declarante residiu na Linha Santa Bárbara de 1972/1985, conheceu a parte autora, pois eram vizinhos; as terras do pai da parte autora tinham 8-9 alqueires e trabalhava apenas a família e costumavam trocar dia de serviço com os vizinhos, geralmente para trilhar milho; o serviço era manual e a família sobrevivia apenas da agricultura, vendendo o que sobrava; quando compraram uma terra um quilômetro a frente, o depoente já residia na cidade, mas ia jogar bocha e bola no final de semana; não sabe quando a parte autora afastou-se da atividade rural.
Afonso Facciocchi: reside na Linha Santa Bárbara desde 1957 e afirma que a parte autora veio a residir em 1972/1974; junto com o pai e seus irmãos; o demandante estudou em um colégio no bairro Alvorada e se deslocava a pé; viu a parte autora trabalhando com a família, sem a ajuda de empregados ou bóia-frias, apenas trocavam dias de serviço para preparar e limpar a terra; a família sobrevivia apenas da agricultura; após um tempo, o autor e seu pai compraram um terreno de 3 alqueires e permaneceram com o mesmo sistema de produção; não lembra quando a parte autora saiu da agricultura, mas foi para trabalhar como empregado na zona urbana de Francisco Beltrão.
Hugo Rigo: conheceu a parte autora com 8 ou 10 anos, em Rio das Antas/SC, pois eram vizinhos, as propriedades se distanciavam 2km; a propriedade era do pai com uma área de 10 alqueires, e 4 ou 5 hectares eram trabalhados; residia a parte autora, o pai e os irmãos e todos trabalhavam na lavoura; a parte autora iniciou a trabalhar na agricultura com 10 ou 12 anos; estudaram na escola do Salto Rio das Pedras e se localizava no meio rural, a parte autora se deslocava á pé para a escola; plantavam feijão, arroz, milho e possuíam 1 ou 2 vacas de leite; o plantio era feito com arado de boi, sem a utilização de maquinário ou empregados; a produção era voltada para o consumo e não possuíam outra fonte de renda;
Pedro Ferdinando Zancamaro: era vizinho da parte autora em Santa Catarina, no Rio das Antas; estudou com os irmãos mais velhos da parte autora; a escola era rural e estudavam no período da manhã; a propriedade era do pai da parte autora e media aproximadamente 10 alqueires; haviam também um outro pedaço de terreno de uns 4 alqueires que era próximo, mas não contíguo;cultivavam 3 ou 4 alqueires da propriedade; produziam para a subsistência e vendiam apenas o que sobrava; a parte autora ia junto para a roça desde os 8 ou 10 anos, mas ainda não trabalhar, trabalhava, porque era piazinho; que a parte autora saiu de Santa Catarina com 12 ou 13 anos; que com 12 ou 13 anos ele já trabalhava meio período, em alguma coisa leve, ajudando o pai, como debulhando o milho, tratando os bichinhos; produziam trigo e milho; ninguém tinha maquinário naquele período e não tiveram empregados; venderam o terreno e toda a família saiu de Santa Catarina para Francisco Beltrão.
c) Análise da prova
No ponto, o pedido merece acolhimento.
O autor pleiteia o reconhecimento do período de atividade rural no período de 3/8/1973 a 7/4/1974 e de 8/4/1974 a 28/5/1990.
Para o período todo, há documentos apontando a vinculação da parte autora ao meio agrícola, a manutenção de imóvel rural, o domicílio familiar rurícola, a profissão de seu genitor como agricultor e a frequência a escola rural. Ressalte-se que a presunção de continuidade do trabalho rural permite que, com base em testemunhas, inexistente prova em sentido contrário, sejam ampliados os efeitos probantes dos documentos existentes no feito (TRF4, AC 2009.72.99.000393-9, Quinta Turma, Relator Gilson Jacobsen, D.E. 24/3/2011).
A prova oral é igualmente favorável à pretensão, uma vez que confirma o trabalho da parte autora e o regime de economia familiar, demonstrando, inclusive, a inexistência de assalariados nos imóveis, a ausência de fonte de renda diversa da agrícola e a indispensabilidade do trabalho à subsistência da parte autora e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar.
Portanto, reconheço a atividade rural, como segurado especial, prestada pela parte autora no intervalo de 3/8/1973 a 28/5/1990, devendo-se proceder à respectiva averbação (art. 55, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/91).
De fato, conforme assentado nas premissas iniciais do voto acerca do início de prova material, admite-se o uso de documentos em nome de outras pessoas do grupo familiar. Nesse contexto, considerando-se que a atividade era exercida em regime de economia familiar, os documentos em nome do pai e dos irmãos do autor podem ser aceitos como início de prova material.
Assim, deve ser mantida a sentença.
Atividade Especial
Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).
Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);
b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);
c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.
d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Intermitência
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).
Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.
A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)
Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)
Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (asbestos e benzeno) e periculosos.
Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.
Inflamáveis
Sobre o reconhecimento das atividades perigosas como fator de risco, bem como a respeito da consideração da especialidade de tais atividades para fins previdenciários, consigno que esta Corte firmou entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento quando comprovada a exposição do segurado aos agentes perigosos durante o trabalho. Não obstante tenha havido controvérsia sobre o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas após 06.03.1997 (data de início da vigência do Decreto nº 2.172/97), tidas como perigosas, em razão do conhecimento, pelo STJ, do REsp 1.306.113 como representativo de controvérsia, após o julgamento de tal recurso pela 1ª Seção da Corte Superior não há mais razões para dissonância, tendo restado consignado o seguinte:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S. , j. 14.11.2012) (grifado)
Sobre o tema, é pertinente a abordagem trazida na obra Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, 15ª Edição, São Paulo, Atlas, 2017, fls. 383-384):
Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.306.113) não fez essa restrição. De outro giro, a mesma Lei nº 12.740/2012, modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física. A Lei nº 12.997 de 18 de junho de 2014, acrescentou o §4º ao art. 193, prevendo como atividades perigosas as do trabalhador em motocicleta.
(...)
Em relação ao reconhecimento de outras atividades perigosas, depois de 05.03.1997, cite-se o AgRg no REsp 1440281, o qual reconheceu como especial a atividade de frentista.
Portanto, conclui-se que o rol de atividades especiais previstas como perigosas é exemplificativo, bem como, efetuada a prova adequada, a atividade tida como perigosa pode ser reconhecida como especial para fins previdenciários.
Outrossim, inexiste necessidade de exposição permanente, durante toda a jornada de trabalho, eis que o desempenho de funções em áreas de armazenamento de substâncias inflamáveis, denota risco potencial sempre presente, ínsito à própria atividade. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 4. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 5. Em se tratando de circunstância perigosa, é intrínseco o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Em postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).(...) (TRF4, AC 5003267-43.2015.4.04.7105, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, 04.12.2017)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. PERICULOSIDADE POR EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 4. A exposição do trabalhador a inflamáveis caracteriza a atividade como perigosa, porquanto expõe o trabalhador a um risco constante de ocorrência de algum evento danoso. (...) (APELREEX 0005695-34.2015.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 08.08.2017)
Agentes Químicos (Óleos, Graxas e Hidrocarbonetos Aromáticos)
Os óleos minerais são agentes químicos nocivos À saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018).
Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018).
Ademais, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal, "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa" (AC 0020323-28.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018).
Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018).
Atividade de Frentista
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, quando comprovado o exercício do trabalho sujeito a agentes insalubres, de modo habitual e permanente, ou exposto a condições de periculosidade pela prestação laboral em área de risco:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FRENTISTA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. (...). 2. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995. 3. a 4. (...) (TRF4 5000711-63.2014.4.04.7021, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 09.10.2018)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. FRENTISTA. (...) 3. Embora a atividade de frentista não esteja expressamente prevista em normas específicas, quando comprovada sua realização em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial. 4. a 6. (...) (TRF4, AC 5013512-44.2014.4.04.7107, 6ª T., Rel. Des. Federal, João Batista Pinto Silveira, 19.10.2018)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SEGURADO TRABALHADOR RURAL. TEMPO DE ATIVIDADE ANTERIOR À LEI Nº 8.213/1991. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO Nº 4.882/2003. EXTEMPORANEIDADE DO LAUDO TÉCNICO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. FRENTISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEIS. (...) 19. É cabível o enquadramento por categoria profissional de frentista ou funcionário em posto de combustíveis. Ainda que tais categorias não estejam listadas nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a especialidade deve ser reconhecida, inclusive em razão da periculosidade inerente da atividade, mesmo para período posterior a 29/04/1995. (...) (TRF4 5002490-57.2012.4.04.7107, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 08.08.2018)
No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 8.12.1992 a 25.3.1993.
A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos:
a) Período de 8/12/1992 a 25/3/1993 - frentista
Conforme a CTPS e PPP acostados, no período de 8/12/1992 a 25/3/1993, o autor trabalhou na empresa Daminani Biavatti e Cia Ltda e exerceu as atividades de frentista.
Inicialmente, importante registrar que a atividade de frentista não está descrita nos quadros anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, sendo admitido o reconhecimento da atividade como especiais somente se comprovada a exposição a agente nocivo, não considerando a mera presunção de nocividade da atividade como suficiente a ensejar o acréscimo no tempo de serviço.
Não obstante, é válido lembrar que a jurisprudência do e. TRF/4ª Região é firme no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas das atividades exercidas pela parte autora, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. Nesse sentido, são as seguintes ementas: (...).
Ademais, em se tratando de circunstância perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Com efeito, a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física.
Na presente hipótese, está comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude da periculosidade. Assim, o período de 8/12/1992 a 25/3/1993 deve ser reconhecido como especial e convertido em tempo de serviço comum mediante o fator 1,4.
Em suma, a decisão reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pela parte autora nos intervalos em que se demonstrou o exercício da atividade de frentista, considerada periculosa, com risco potencial de acidente decorrente da exposição a substâncias inflamáveis.
O INSS requer a reforma da sentença. Alega que a atividade de frentista não está elencada no rol de atividades insalubres na legislação, sendo necessária a demonstração de que o segurado esteve exposto a agentes insalubres. Aponta que a atividade dos frentistas é realizada em ambiente aberto e arejado, de forma que o trabalhador não fica exposto a agentes nocivos de forma permanente. Assevera, ainda, que o PPP apresentado pelo autor para o período de 8.12.1992 a 25.3.1993 não avalia fatores de risco e não apresenta assinatura de Engenheiro de Segurança ou Médico do Trabalho responsável por sua confecção.
O autor trabalhou no período de 8.12.1992 a 25.3.1993 na empresa Damiani Biavatti e Cia. Ltda., na atividade de frentista, conforme demonstram a CTPS (ev. 9 - doc. 2, p. 2) e o PPP (ev. 9 - doc. 4). Quanto ao enquadramento legal, assim constou da sentença: "(...) em se tratando de circunstância perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Com efeito, a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física."
Trago aos autos o PPP apresentado (ev. 9 - doc. 4, p. 4):
Conforme já assentado nas premissas anteriores do voto, é possível o reconhecimento da atividade de frentista como especial, desde que devidamente comprovada a exposição do segurado às atividades nocivas e/ou periculosas.
Na hipótese dos autos, conforme se extrai do PPP apresentado, consta que o autor exerceu a atividade de frentista. Todavia, não há menção a laudo que embase as informações trazidas no formulário, tampouco informações acerca do responsável pelos registros ambientais, sendo assinado apenas representante legal da empresa.
Nesse contexto, não sendo possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, tampouco havendo prova da exposição do segurado a atividades nocivas ou periculosas, tem-se que o autor não se desimcumbiu de seu ônus de fazer prova do que alega. Nesse contexto, deve ser reformada a sentença no ponto, dando-se provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.
Registre-se, por oportuno, que retirado o reconhecimento da especialidade deste período de 8.12.1992 a 25.3.1993, ainda assim remanesce ao autor direito à aposentadoria. Com efeito, a sentença assim efetuou a contagem do tempo de serviço do autor:
a) Contagem do tempo de serviço/contribuição e carência
Computados os períodos de atividade averbados pelo INSS por ocasião de cada requerimento administrativo ao acréscimo decorrente dos períodos reconhecidos nesta decisão, verificam-se os seguintes valores:
c) Conclusão
- Direito adquirido antes da publicação da Emenda Constitucional n. 20: o tempo de contribuição até 15/12/1998 é insuficiente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.
- Direito adquirido antes da publicação da Lei n. 9.876/99: não é possível o reconhecimento de direito à prestação esperada uma vez que o tempo de contribuição não atingiu 30 anos.
- Direito adquirido na DER (2/5/2013): a situação jurídica verificada autoriza a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do art. 201, § 7°, I, da Constituição Federal, equivalente a 100% do salário-de-benefício.
Portanto, a data de início do benefício, a partir de quando as prestações vencidas são exigíveis, deve corresponder a 2/5/2013 (art. 54 c/c 49, I, 'b' da Lei n. 8.213/91).
Ante o parcial provimento do apelo, para afastar a especialidade do período de trabalho entre 8.12.1992 e 25.3.1993, resulta em favor da parte autora a seguinte contagem de tempo de serviço:
Em conclusão, apesar do parcial provimento da apelação do INSS, remanesce o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição integral, com incidência do fator previdenciário, pois conta com mais de 35 anos de serviço na data da entrada do requerimento (2.5.2013).
Cálculo da Renda Mensal Inicial
O INSS, em suas razões recursais, insurge-se contra a disposição da sentença que fixa o valor da renda mensal inicial do benefício e a soma das parcelas atrasadas supostamente devidas.
Transcrevo o trecho da sentença respectivo:
b) implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 42/161.508.654-1, com DIB em 2/5/2013, nos termos da fundamentação, e com RMI de R$ 1.151,93 e RMA de R$ 1.184,52;
(...).
As parcelas vencidas entre a DIB (2/5/2013) e 30/9/2014, descontados os valores recebidos administrativamente em decorrência da concessão do benefício n. 604.982.723-4, importam até setembro de 2014 em R$ 8.960,70 (oito mil novecentos e sessenta reais e setenta centavos), conforme cálculos elaborados pela Contadoria deste Juízo (a seguir anexados) e que ficam fazendo parte integrante desta sentença, e deverão ser pagas por requisição judicial.
Com razão o INSS.
Registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16.12.1998 (Emenda Constitucional nº 20/98), até 28.11.1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a Data de Entrada do Requerimento (DER) apenas para definir o seu termo a quo, a Renda Mensal Inicial (RMI) deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
Consectários da Condenação
Correção Monetária
Recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, em 24.09.2018, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947, ponderando que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas".
Em face dessa decisão, a definição do índice de correção monetária sobre os valores atrasados deve ser diferida para a fase de execução/cumprimento da sentença. Nesse sentido: STJ, EDMS 14.741, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., DJe 15.10.2014; TRF4, AC 5003822-73.2014.4.04.7015, TRS-PR, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, 04.10.2017.
Juros Moratórios
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.6.2009;
b) a partir de 30.6.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017.
Honorários Advocatícios
A sentença fixou honorários advocatícios a serem pagos pelo INSS em 15% do valor da condenação, contra o que se insurge o INSS.
De fato, em causas como a presente, a jurisprudência deste Tribunal orienta no sentido de que os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).
Tutela Antecipada
Presente a tutela antecipada deferida nesta instância, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o amparo concedido, e, caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 45 dias.
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
- apelação do INSS e remessa ex officio: parcialmente providas para (a) afastar o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida entre 8.12.1992 a 25.3.1993, (b) afastar o valor da renda mensal inicial fixado na sentença, (c) diferir a definição do índice de correção monetária para a fase de execução/cumprimento da sentença e (d) reduzir o valor dos honorários advocatícios;
- confirmada a tutela antecipada anteriormente deferida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial à remessa oficial e à apelação do INSS, e confirmar a tutela antecipada deferida.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000805307v27 e do código CRC 52a7142e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5004719-62.2013.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DOMINGOS AGOSTINHO BONETTI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por tempo de contribuIção. ATIVIDADE RURAL. DOCUMENTOS DE TERCEIROS. Atividade especial. FRENTISTA. AGENTES NOCIVOS. NÃO COMPROVAÇÃO.
Para a comprovação da atividade rural em regime de economia familiar, o rol de documentos descrito no art. 106 da Lei nº 8.213/91 é exemplificativo, admitindo-se a inclusão de documentos em nome de terceiros, integrantes do grupo familiar.
A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, desde que efetivamente comprovada a exposição do segurado aos agentes nocivos.
Não demonstrada a exposição a agentes nocivos, não é possível reconhecer como especial a atividade de frentista.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial à remessa oficial e à apelação do INSS, e confirmar a tutela antecipada deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000805308v5 e do código CRC 18f6553c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004719-62.2013.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DOMINGOS AGOSTINHO BONETTI
ADVOGADO: RODRIGO DALL AGNOL
ADVOGADO: RAFAEL DALL AGNOL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2018, na sequência 1269, disponibilizada no DE de 30/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, E CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
SUZANA ROESSING
Secretária
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