EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E HIDROCARBONETOS. EPIS. APRO...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Sérgio Luis Cardoso da Silva contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (01-04-2004), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01-02-73 a 15-03-74, 01-06-74 a 18-03-75, 02-05-75 a 02-12-76, 24-10-75 a 02-12-76, 07-12-76 a 17-03-78, 05-09-78 a 06-01-81, 04-06-81 a 11-11-81, 20-08-90 a 03-02-93 e 01-03-99 até a data do ajuizamento (31-08-2009).

Sentenciando, o juízo a quo rejeitou a preliminar de prescrição e, no mérito, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer e averbar os períodos de 24-10-75 a 02-12-76, 07-12-76 a 17-03-78, 05-09-78 a 06-01-81, 04-06-81 a 11-11-81, 20-08-90 a 03-02-93 e 01-03-99 a 01-04-2004 como exercidos em condições especiais, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4. Face a sucumbência recíproca, deixou de arbitrar honorários advocatícios, os quais restaram compensados entre as partes.

O autor apela requerendo o reconhecimento da especialidade do labor nos intervalos de 01-02-73 a 15-03-74, 01-06-74 a 18-03-75, 02-05-75 a 08-10-75 e 04-02-92 a 03-02-93, com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral a contar da DER. Afirma que juntou documentos antes da prolação da sentença, fornecidos por engenheiro de segurança do trabalho, comprovando que no período de 01-02-73 a 15-03-74 esteve exposto a ruídos de 85 a 102 decibeis. Quanto aos demais interregnos, sustenta que na ação anteriormente ajuizada foram utilizados formulários preenchidos pelo Sindicato como prova da especialidade do labor, não havendo motivo para a rejeição dos documentos também preenchidos pelo Sindicato e juntados na presente demanda, ainda mais se as empresas estiverem desativadas. No que diz com o período de 04-02-92 a 03-02-93, aduz que há prova na CTPS desse vínculo, devidamente anotado e em ordem cronológica. Por fim, postula a concessão da aposentadoria proporcional, considerando-se a data em que implementar os requisitos (02-12-2010).

O INSS, por sua vez, recorre postulando a correção do erro material do dispositivo da sentença quanto ao período efetivamente reconhecido, de 20-08-90 a 03-02-92, e não até 03-02-93. No mais, refuta a utilização de laudo por similaridade para provar o ruído existente nas atividades de marceneiro. Afirma que o laudo utilizado como paradigma informa a utilização de EPI eficaz, a elidir a ação do agente nocivo, dado que deve ser considerado caso mantida a utilização desse documento como meio de prova.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Inicialmente, corrijo o erro material do dispositivo da sentença para consignar o reconhecimento da especialidade do labor no intervalo de 20-08-90 a 03-02-92, consoante a fundamentação do decisum (evento 3 - sent18 - fl. 09), merecendo provimento o apelo da Autarquia no ponto.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento da natureza especial dos períodos de 01-02-73 a 15-03-74, 01-06-74 a 18-03-75, 02-05-75 a 08-10-75, 24-10-75 a 02-12-76, 07-12-76 a 17-03-78, 05-09-78 a 06-01-81, 04-06-81 a 11-11-81, 20-08-90 a 03-02-93 e 01-03-99 a 01-04-2004;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (01-04-2004).

Mesmo que não sendo objeto de recurso, tratando-se de matéria de ordem pública, cabe dispor a respeito da ocorrência ou não de coisa julgada, considerando-se o pretérito ajuizamento da ação n. 2006.71.12.005824-3.

Assim dispõem os arts. 301, § 3º, e 267, V, do CPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do CPC:

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Passo à análise do caso concreto.

Examinando as decisões proferida nos autos do processo n. 2006.71.12.005824-3/RS, percebe-se que não foram postulados pelo autor os intervalos de labor especial requeridos na inicial da presente demanda, de acordo com as cópias da sentença prolatada (evento3 - ANEXOS PET INI5), e com o julgamento proferido por esta Turma em 06-02-2012 (consulta ao GEDPRO).

Nos presentes autos o autor pretende agregar os períodos de labor especial ao tempo de serviço já averbado pelo INSS (administrativamente e por força da decisão judicial proferida na ação n. 2006.71.12.005824-3/RS), para ver concedida sua aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral, desde a DER formulada em 01-04-2004.

Não é caso de reconhecimento de coisa julgada, pois o pedido é diverso, não tendo havido pronunciamento de mérito a esse respeito na primeira ação intentada.

Em casos análogos esta Corte vem decidindo no mesmo sentido. Trago ao exame, para exemplificar, o julgamento da AC 5001581-68.2010.404.7112, cujo voto condutor, de lavra do Des. Rogerio Favreto, bem delineia a questão:

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, não há falar em ocorrência de coisa julgada.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) e a intensidade, respectivamente, por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Dessa forma, é aplicável ao caso dos autos o multiplicador 1,4, porquanto o benefício foi requerido na vigência da Lei n. 8.213/91, e trata-se de segurado homem, merecendo acolhida o apelo do autor neste ponto.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 01-02-73 a 15-03-74 (MOVELUX - Indústria de Móveis Ltda.), 01-06-74 a 18-03-75 (Kranen & Cia. Ltda.), 02-05-75 a 08-10-75 (Arnaldo Glinger).

Atividades/funções: aprendiz de lustrador/auxiliar/ajudante, respectivamente.

Agentes nocivos: ---.

Provas: CTPS (evento 3 - anexos pet ini5 - fls. 02-03), formulários DSS-8030 e laudos técnicos (evento 3 - anexos pet ini5 - fls. 80-83 e 96-97).

Enquadramento legal: ---

Conclusão: inviável o reconhecimento da especialidade do labor nesses intervalos, porquanto a CTPS informa cargos diversos do cargo de marceneiro referido nos formulários e laudos técnicos. Além disso, esses documentos foram preenchidos pelo Sindicato da categoria em 2003 e 2006, mais de 20 anos depois da prestação do labor, tomando por base informações prestadas pelo próprio segurado. Os documentos juntados pelo autor antes da sentença (evento3 - pet16) não podem ser utilizados como meio de prova, pois foram produzidos de forma unilateral, a pedido do segurado e sem avaliação in loco das empresas, porquanto desativadas. Quanto à afirmação do autor de que na ação anteriormente ajuizada os documentos preenchidos pelo Sindicato da categoria foram utilizados como meio de prova, a possibilitar o mesmo proceder nesta ação, não merece acolhida. Cada processo tem suas particularidades e as provas que servem a um fato podem não servir para outro caso, ainda que semelhante. Neste caso em específico, as empresas estão desativadas e somente declarações do próprio autor não são bastantes em si para garantir a veracidade das informações apostas nos formulários carreados ao feito. Dessa forma, resta mantida a sentença no ponto.

Períodos: 24-10-75 a 02-12-76 (Arthur Reichelt Filho), 07-12-76 a 17-03-78 (Artesanato São Raphael Ltda.), 05-09-78 a 06-01-81 (Decorações São Raphael Ltda.), 04-06-81 a 11-11-81 (Esquadrias Burtet Ltda.).

Atividades/funções: auxiliar de marceneiro/meio oficial marceneiro.

Agentes nocivos: ruídos entre 81 e 85 decibeis e tintas, adesivos, thiners, limpadores, diluentes e outros derivados de solventes orgânicos.

Provas: CTPS (evento 3 - anexos pet ini5 - fls. 03-04) e laudo técnico emprestado da empresa SAVAR S.A. Veículos (evento 3 - anexos pet ini5 - fls. 62-66).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: código 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79.

Conclusão: os formulários DSS-8030 e respectivos laudos das empregadoras acima arroladas foram preenchidos pelo Sindicato da categoria, restando inviável sua utilização como prova da especialidade do labor, tendo em vista que embasados em informações prestadas pelo próprio segurado. Dessa forma, nada impede que se utilize como prova emprestada o laudo técnico realizado para a empresa SAVAR S.A. Veículos, o qual avaliou a presença de agentes nocivos no ambiente laboral do autor em período posterior aos ora analisados, também no desempenho das funções de marceneiro. Assim sendo, possível o reconhecimento da especialidade das atividades, tendo em vista a exposição do demandante aos agentes nocivos ruído em nível superior a 80 decibeis e a hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente. Registro, quanto ao uso de EPIs, que a menção ao fornecimento desses equipamentos só serve para avaliar a neutralização ou elisão da nocividade dos agentes agressivos na própria empresa SAVAR. Nas empregadoras desativadas, impossível saber se efetivamente o autor recebeu, utilizou e obteve a proteção contra os agentes agressivos a que esteve submetido. Feitas essas considerações, é de ser reconhecido o labor especial nos intervalos em análise, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4.

Período: 20-08-90 a 03-02-93.

Empresa: Indústria de Arte Mobiliária S.A.

Atividade/função: marceneiro.

Agentes nocivos: ruídos entre 81 e 85 decibeis e tintas, adesivos, thiners, limpadores, diluentes e outros derivados de solventes orgânicos.

Provas: CTPS (evento 3 - anexos pet ini5 - fl. 07) e laudo técnico emprestado da empresa SAVAR S.A. Veículos (evento 3 - anexos pet ini5 - fls. 62-66).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: código 1.2.11 do Anexo do Decreto n. 53.831/64 e código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79.

Conclusão: inicialmente, cumpre registrar que a limitação feita pelo julgador a quo, fixando o termo final do período em análise na data de 03-02-92, é de ser mantida. Analisada a CTPS juntada e de acordo com a consulta ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, observa-se que há rasura no preenchimento do termo final na carteira de trabalho e somente foram vertidas contribuições previdenciárias pela empresa até janeiro de 1992, a indicar que o vínculo laboral realmente findou em 03-02-92. Quanto ao labor especial, o formulário DSS-8030 e respectivo laudo da empregadora acima arrolada (evento3 - anexos pet ini5 - fls. 57 e 94) foram preenchidos pelo Sindicato da categoria, restando inviável sua utilização como prova da especialidade do labor, tendo em vista que embasados em informações prestadas pelo próprio segurado. Dessa forma, nada impede que se utilize como prova emprestada o laudo técnico realizado para a empresa SAVAR S.A. Veículos, o qual avaliou a presença de agentes nocivos no ambiente laboral do autor em período posterior aos ora analisados, também no desempenho das funções de marceneiro. Assim sendo, possível o reconhecimento da especialidade das atividades, tendo em vista a exposição do demandante aos agentes nocivos ruído em nível superior a 80 decibeis e a hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente. Registro, quanto ao uso de EPIs, que a menção ao fornecimento desses equipamentos só serve para avaliar a neutralização ou elisão da nocividade dos agentes agressivos na própria empresa SAVAR. Na empregadora desativada, impossível saber se efetivamente o autor recebeu, utilizou e obteve a proteção contra os agentes agressivos a que esteve submetido. Feitas essas considerações, é de ser reconhecido o labor especial no intervalo de 20-08-90 a 03-02-92, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4.

Período: 01-03-99 a 01-04-2004.

Empresa: SAVAR S.A.Veículos.

Atividade/função: marceneiro.

Agentes nocivos: ruídos entre 81 e 85 decibeis e tintas, adesivos, thiners, limpadores, diluentes e outros derivados de solventes orgânicos.

Provas: CTPS (evento 3 - anexos pet ini5 - fl. 08), PPP e laudo técnico da empresa (evento 3 - anexos pet ini5 - fls. 62-66 e 74-75).

Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: código 1.0.3 (benzeno) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: com relação ao agente nocivo ruído, é possível o reconhecimento da especialidade do labor no interregno de 19-11-2003 a 01-04-2004, durante o qual o autor esteve exposto a níveis de pressão sonora acima do limite legal de tolerância. Por outro lado, cabível o reconhecimento da especialidade de todo o intervalo em questão pela submissão do demandante a hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente. Quanto ao uso de EPIS, cabe consignar, em relação ao ruído, que muito embora conste o fornecimento de protetores auriculares ao autor, é sabido que esses equipamentos protetivos não elidem a ação do ruído em níveis acima dos legalmente permitidos. Nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono. Por outro lado, o Certificado de Aprovação n. 5745, referido no PPP, consta como válido no período de 31-01-2014 a 31-01-2019, não abarcando o interregno em questão. E, ainda que assim não fosse, cabe citar, por oportuno, o recente julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

No que diz com o fornecimento de equipamentos de proteção contra os agentes nocivos hidrocarbonetos, mencionados no PPP como sendo sapato, luvas contra agentes mecânicos, óculos de segurança, respirador e protetor facial plástico, cabe registrar que para serem eficazes devem ser utilizados para a finalidade a que se destinam, de forma obrigatória, com treinamento adequado e substituição quando danificados ou extraviados. As luvas de proteção, por exemplo, não podem ser de látex, pois são permeáveis a todos os agentes químicos. As de borracha, dependendo do material emborrachado, servem para proteger de ácidos e bases, mas não para solventes orgânicos. Os óculos de segurança devem ser mantidos limpos, sob pena de terem partículas retidas sob as lentes, as quais podem ficar turvas se em contato com vapores químicos. Alguns vapores podem ser absorvidos pelas lentes. Como se vê, não basta fornecer, mas necessário que o uso seja regular e fiscalizado, de sorte a garantir ao segurado e trabalhador, proteção efetiva de sua saúde. Feitas essas considerações, é cabível o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo autor, em função de sua exposição a ruídos acima dos níveis de tolerância no período de 19-11-2003 a 01-04-2004 e a hidrocarbonetos durante todo o intervalo, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, o tempo de serviço reconhecido na ação anteriormente ajuizada e o tempo de serviço averbado administrativamente pelo INSS, o autor não implementa tempo de serviço suficiente para obter a aposentadoria por tempo de contribuição almejada, uma vez que, mantida a sentença, os cálculos realizados pelo julgador a quo não se alteram.

Não obstante, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, pedido mencionado em sede de apelação, onde o demandante pede a concessão da aposentadoria, ainda que proporcional, a partir da data em que implementar os requisitos para tanto.

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como sobre as modificações de fato e de direito até então ocorridas, ainda mais quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independentemente do aporte de nova documentação, porquanto - e isso é particularmente importante - verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.

Sabe-se que, de regra, o autor da ação pede o benefício a partir da data do requerimento administrativo porque, no mais das vezes, este é, realmente, o seu marco inicial, como se constata da leitura dos artigos 49, 54 e 57, §2º, todos da Lei nº 8.213/91. Tais disposições, no entanto, são aplicáveis aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício. Atentaria contra os princípios da eficiência e da legalidade negar-se a possibilidade de implementarem-se os requisitos entre a data do requerimento administrativo e a do ajuizamento da ação (ou até data posterior). Obrigar-se o segurado a retomar a tramitação administrativa quando, diante de negativa do réu, somente reversível em juízo, teve que demandar judicialmente não é razoável nem proporcional. Nem de longe tal medida realiza o direito fundamental a previdência.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo - devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após a DER, o momento em que o autor decidiu-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, foi o da propositura da ação.

A Terceira Seção já teve a oportunidade de se posicionar sobre essa questão, conforme se pode ver da ementa abaixo transcrita:

No caso concreto, como se pode inferir de consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 3 - anexospetini5 - fls. 11-12), o demandante continuou vertendo recolhimentos na condição de empregado após o requerimento administrativo. Portanto, tem direito a computar o tempo de contribuição posterior ao protocolo de benefício para fins de concessão da inativação pleiteada, até 13-10-2005.

Assim, considerando que, até 01-04-2004 (DER), computava 33 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de contribuição, vê-se que, na data de propositura da demanda (31-08-2009) alcançava 35 anos de tempo de contribuição, suficientes para a outorga da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

A carência também resta preenchida, pois o demandante verteu mais de 300 contribuições mensais até a data da propositura da demanda, em 31-08-2009, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142 da Lei de Benefícios.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a data do ajuizamento da presente demanda (31-08-2009);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Concedido o benefício a contar do ajuizamento da presente ação, não há falar em prescrição quinquenal.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação posteriormente à vigência destas últimas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei n. 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente provido o apelo do autor para conceder-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data do ajuizamento da presente demanda (31-08-2009). Parcialmente provido o recurso do INSS e a remessa oficial apenas para corrigir o erro material do dispositivo da sentença.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 926, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.