Apelação Cível Nº 5001454-78.2015.4.04.7008/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: ELVIRA FANINI GERVASI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social em que a parte autora pretende a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria do marido falecido com os respectivos reflexos na pensão por morte.
A parte autora relata que recebe pensão por morte desde 02/02/13, originária de uma aposentadoria por tempo de contribuição recebida pelo instituidor com DIB em 08/03/95. Sustenta que a retroação da DIB para 03/07/89 (data imediatamente anterior à Lei 7.787/89 (em que o PBC poderia ter salários de contribuição até o limite de 20 salários). Requer a condenação do INSS a pagar as diferenças em atraso, excluídas as parcelas prescritas, desde a DER do benefício originário (04/10/91). De forma sucessiva, concessão do melhor benefício.
Processado o feito, sobreveio sentença, em 11/07/2017, cujo dispositivo restou assim consignado, in verbis:
Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial.
Condeno o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo, com fulcro no art. 85, §§3º e 10, do Código de Processo Civil de 2015, no percentual mínimo de cada faixa estipulada sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista o grau de zelo profissional, a importância da causa e o trabalho apresentado pelo procurador, bem como o tempo exercido para seu serviço. A execução da verba permanecerá suspensa enquanto perdurarem os motivos que ensejaram o pedido de justiça gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
A parte autora apelou, apontando equívoco na sentença que entendeu que o segurado instituidor sequer contava tempo suficiente para se aposentar à época pretendida.
Aponta que a aposentadoria por tempo de serviço do segurado instituidor foi concedida em 08.03.1995, deve ser aplicado o fator 1,4 para transformar o tempo especial em comum, condicionante que possibilita o implemento de mais de 30 anos de tempo de serviço em julho de 1989, legitimando o pedido de revisão da renda mensal inicial - RMI, utilizando como período básico de cálculo – PBC os salários-de-contribuição dos 36 meses anteriores a 03.07.1989, corrigidos monetariamente pela tabela própria da época, limitando-se o benefício a 20 (vinte) salários mínimos, refletindo sobre o benefício da autora.
Com contrarrazões, vieram os autos para esta Corte.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
Revisão. Decadência.
A questão acerca da aplicabilidade do prazo decadencial de 10 anos previsto a partir da Medida Provisória 1.523-14, convertida na Lei 9.528/1997, restou pacificada com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 626.489/SE, em 16.10.2013, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, com repercussão geral reconhecida em 2010.
De acordo com o voto condutor, acompanhado à unanimidade, não existe direito adquirido à inexistência de prazo decadencial para revisão de benefício previdenciário, aplicando-se o previsto na Medida Provisória 1523-9/1997 também àqueles concedidos até 27/06/1997.
A Suprema Corte firmou entendimento de que o prazo decadencial para revisão dos benefícios concedidos anteriormente à publicação da Medida Provisória nº 1.523-9, de 28/06/1997, teve início no dia 01/08/1997, levando em conta que a primeira prestação superveniente à instituição da decadência foi paga em 07/1997, em decorrência da interpretação da aplicação do dispositivo - a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (art. 103 da Lei de Benefícios).
De modo prático, então, tem-se que:
a) em relação aos benefícios concedidos até 27/06/1997, ou seja, anteriormente à introdução do instituto da decadência, o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997;
b) nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 1.523-9, ou seja, a partir de 28/06/1997, o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.
A tese de que o prazo decadencial, no caso de revisão de pensão por morte derivada de benefício anterior, deve ser contado a partir da data de concessão do benefício derivado e não do originário (teroria da actio nata), foi afastada recentemente pelo STJ.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou entendimentos divergentes da Primeira e da Segunda Turmas daquele Tribunal, em julgamento de 27/02/2019, e definiu que a concessão da pensão por morte, embora legitime o pensionista a pedir a revisão da aposentadoria do falecido, não tem como efeito reabrir o prazo decadencial para essa discussão. Assim, caso já tenha decorrido o prazo de dez anos para a revisão do benefício originário, a contagem não pode ser reaberta para a parte dependente, beneficiária da pensão, confira-se:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE, COMO REFLEXO DO RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DE REVISAR O BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 544/STJ, RATIFICADO PELO TEMA 966/STJ, CONSOANTE OS TEMAS 313/STF e 334/STF. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS. I. Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela parte embargante, beneficiária de pensão por morte do pai, em face do INSS,objetivando a revisão de seu benefício próprio, como reflexo do recálculo da renda mensal inicial do benefício originário, pois, segundo alega, o seu pai, aposentado em 02/07/91, tinha direito adquirido a melhor benefício, por ter ele implementado as condições para a aposentadoria na vigência da Lei 6.950/81 que previa o limite máximo do salário-de-contribuição em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país, de modo que a renda mensal inicial do aludido benefício deveria ser maior, por concedido antes da Lei 7.787/89.II. O acórdão ora embargado concluiu pela impossibilidade de revisão da pensão por morte, como reflexo do recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, por já haver decaído, para o benefício originário, o direito de revisão. III. O acórdão paradigma, contudo, em caso análogo, afastou a decadência, sob o fundamento de que, por força do princípio da actio nata, o termo inicial do prazo decadencial é a data de concessão da pensão por morte. IV. A Primeira Seção do STJ, em 28/11/2012, no julgamento do Tema 544, sob a relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, decidiu que"incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)". V. Referido entendimento (Tema 544) foi ratificado pela Primeira Seção do STJ, no recente julgamento do Tema 966 cuja questão controvertida diz respeito à "incidência ou não do prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento de direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso", em consonância com as teses firmadas pelo STF, nos Temas 313 e 334.VI. O princípio da actio nata não incide no caso dos autos, porquanto diz respeito ao direito de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, que, como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe. VII. Na espécie, a ação revisional foi ajuizada em 12/09/2011, para rever a pensão por morte, concedida em 01/11/2008, mediante o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, concedida ao de cujus, pelo INSS, em 02/07/91. VII. O direito de revisão do benefício originário deveria ter sido exercido no prazo legal, de dez anos, na forma do art. 103, caput,da Lei 8.213/91, mas não o foi. Assim, decaído o direito de revisar o benefício originário, o pedido de revisão da pensão por morte, como reflexo da revisão do benefício que a originou, não pode prosperar. IX. Embargos de Divergência em Recurso Especial desprovidos.(EREsp 1.605.554/PR, Primeira Seção, Relator originário Ministro Mauro Campbell Marques, Relatora para o acórdão Ministra Assussete Magalhães, julgado em 27/2/2019)
Nesse sentido, colaciono julgado deste Tribunal, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PENSÃO POR MORTE. PRINCÍPIO ACTIO NATA. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. RETROAÇÃO DA DIB. RECÁLCULO DA RMI. GRADUAÇÃO ECONÔMICA. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. MATÉRIA REPETITIVA. REPERCUSSÃO GERAL. MP 1.523-9/1997. PRAZO DE DEZ ANOS. DECADÊNCIA. RECONHECIDA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA DO PRAZO PARA REVISÃO COM BASE NO DIREITO ADQUIRIDO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 2. Tema STF nº 313: O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 3. Para os benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, o prazo tem início a partir da sua vigência, não sendo possível retroagir a norma para limitar o direito dos segurados em relação ao passado. 4. Em decorrência do princípio da actio nata, o pensionista somente possui legitimidade para pleitear a revisão do benefício originário com o deferimento da pensão por morte, após o óbito do instituidor, e enquanto não decaído o direito material. Precedente do STJ em uniformização de jurisprudência. 5. O direito postulado não foi exercido pelo segurado instituidor durante o prazo de dez anos, contados da data de vigência da MP nº 1.523/1997, de maneira a tornar inarredável o reconhecimento do fenômeno extintivo. 6. Inegável que a pretensão de retroação da DIB envolve a revisão do ato de concessão em sua graduação econômica, modificando os critérios inicialmente adotados pelo INSS, razão porque desde a época da concessão era cabível a revisão pretendida, tratando-se de questão submetida à fluência do prazo decadencial. 7. Aplicação, desde já, do Tema STJ nº 966: Incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso. 8. Reformada a sentença no mérito, condenada a parte autora ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa atualizado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, restando determinada a sua inexigibilidade temporária, no entanto, em face do benefício da assistência judiciária gratuita. (TRF4, AC 5053371-58.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, 17/09/2019) grifei.
Caso concreto
No caso dos autos, a parte autora pretende a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria do marido falecido, concedida em 08.03.1995, com os respectivos reflexos na pensão por morte.
O ato concessório originário data de 08.03.1995 e a ação foi ajuizada em 24.06.2015 transcorridos, portanto, mais de 18 (dezoito) anos do ato concessório, é flagrante a ocorrência da decadência.
Em face do que foi dito, reconheço a decadência do direito à revisão do benefício originário (aposentadoria do marido falecido), nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC, mantendo a sentença de improcedência, por fundamento diverso.
Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença e improvido o apelo, observa-se que o Juízo de origem fixou os honorários nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, os quais, por conta da sucumbência na fase recursal, são majorados em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil, e o entendimento desta Turma em casos símeis:
PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)
No entanto, a exigibilidade fica suspensa em face do benefício da gratuidade da justiça.
Custas
Inexigibilidade temporária também das custas, em face do benefício da assistência judiciária gratuita em favor da parte autora.
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
- apelação: improvida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5001454-78.2015.4.04.7008/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: ELVIRA FANINI GERVASI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA.
1. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523/1997, tem como termo inicial o dia 01.08.1997, para os benefícios concedidos antes da sua vigência.
2. Para os benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória nº. 1.523/1997, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.
3. No caso de benefício derivado, em que se busque a revisão do benefício originário, incide a decadência se o direito não foi exercido pelo segurado instituidor no prazo legal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001733242v2 e do código CRC d15e229e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 19/05/2020
Apelação Cível Nº 5001454-78.2015.4.04.7008/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: ELVIRA FANINI GERVASI (AUTOR)
ADVOGADO: GENI KOSKUR (OAB PR015589)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 19/05/2020, às 16:00, na sequência 1181, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
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