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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO. TRF4. 5021532-33.2014.4.04.7201

Data da publicação: 02/07/2020, 06:03:33

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO. 1. Exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Quanto aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho. 4. A Autarquia deverá realizar os cálculos da renda mensal inicial e implantar, a contar da data do requerimento administrativo, descontados os valores percebidos a título de ATC, e observada a prescrição qüinqüenal, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado, nos termos da decisão proferida pelo C. STF no Recurso Extraordinário nº 630.501/RS. (TRF4, APELREEX 5021532-33.2014.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/03/2016)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021532-33.2014.4.04.7201/SC
RELATOR
:
PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
DIONISIO CARDOSO
ADVOGADO
:
JOÃO NORBERTO COELHO NETO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO.
1. Exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995, não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Quanto aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho.
4. A Autarquia deverá realizar os cálculos da renda mensal inicial e implantar, a contar da data do requerimento administrativo, descontados os valores percebidos a título de ATC, e observada a prescrição qüinqüenal, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado, nos termos da decisão proferida pelo C. STF no Recurso Extraordinário nº 630.501/RS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de março de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8126070v5 e, se solicitado, do código CRC D8E5B69D.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Paulo Afonso Brum Vaz
Data e Hora: 21/03/2016 17:16




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021532-33.2014.4.04.7201/SC
RELATOR
:
PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
DIONISIO CARDOSO
ADVOGADO
:
JOÃO NORBERTO COELHO NETO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
ISTO POSTO: RECONHEÇO, nos termos da art. 103, parágrafo único, da Lei 8213/91, a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 08/09/2009, e, no mérito, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para condenar o INSS a: [I] computar como tempo de serviço especial os períodos de 25/01/1989 a 24/11/1989 e 01/05/1999 a 19/04/2005, com a conversão em comum pelo multiplicador 1,4; [III] revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora considerando para o período de base de cálculo os salários de contribuição anteriores a 30/09/2002, fixando-a como data de início do benefício; e [III] pagar as verbas vencidas desde a DER (19/04/2005), cuja apuração far-se-á na forma do art. 475-B do CPC, com correção monetária e juros nos termos acima expostos.
Diante da sucumbência do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as parcelas devidas a partir da prolação desta sentença (Súmula 111/STJ), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Custas isentas (Lei 9.289: art. 4o-I).
Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo legal sem a interposição de recurso voluntário, subam os autos.
O INSS destaca que: a) não houve o prévio requerimento administrativo do enquadramento das atividades laboradas no período de 01.05.1999 a 19.04.2005 como especiais, não havendo interesse de agir quanto a tal período, diante da ausência de pretensão resistida; b) Enquanto não concluído o julgamento pelo STF das ADI's 4.357 e 4.425/DF, a Lei 11.960/2009 tem de ser aplicada integralmente, sob pena de ofensa à Constituição e à própria decisão do STF.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Interesse de agir
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 631240/MG, assentou entendimento no sentido da indispensabilidade, como regra, do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto (condição de proponibilidade) para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.
No que toca ao tema em debate (interesse de agir), já tive a oportunidade de publicar, na honrosa companhia do Juiz Federal José Antonio Savaris, o artigo "Prévio requerimento administrativo como condição para acesso ao Judiciário em matéria previdenciária. RE 631240-MG - repercussão geral". Especificamente quanto ao interesse de agir nas ações revisionais, dissemos o seguinte:
Quanto às ações revisionais de benefício previdenciário, a decisão do STF igualmente ressaltou não haver necessidade de formulação de pedido administrativo prévio, "salvo se a pretensão depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração" (excerto do voto do relator). Esse ponto, contudo, deve ser compreendido de acordo com a premissa que foi reafirmada no mesmo voto condutor do julgamento, qual seja, a de que o INSS tem o dever fundamental de orientar o segurado e lhe conceder a mais efetiva proteção previdenciária.
O processo administrativo previdenciário não se desenvolve (ou não deve desenvolver-se) em uma dimensão em que o segurando litiga contra a Administração, deduzindo pretensão, alegando todos os fatos de seu interesse etc. Antes, deve ser compreendido como uma relação de cooperação, um concerto em que a Administração deve, em diálogo com o segurado, conhecer a sua realidade, esclarecer-lhe seus direitos e outorgar-lhe a devida proteção social, isto é, a mais eficaz proteção social a que faz jus. Tal como já se sustentou em outra oportunidade, "Por força do princípio da proteção judicial contra lesões implícitas (ou por omissão), toda vez que a Administração Previdenciária deixa de orientar o segurado acerca de seus direitos e não avança para conhecer sua realidade, acarretando com tal proceder a ilusão do direito à devida proteção social (direito à mais eficaz proteção social), ela, ainda que de modo implícito, opera, por omissão, verdadeira lesão a direito. E isso é suficiente a caracterizar o interesse de agir, de modo a assegurar o acesso à Justiça." [SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 5 ed. Curitiba: Alteridade, 2014]
Por essas razões, entendemos por "matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração" aquela que foi subtraída da análise da Administração, seja mediante descumprimento de carta de exigência, seja porque definida sua existência em momento posterior à concessão do benefício previdenciário, como no caso de reconhecimento de vínculo de emprego ou de elevação de diferenças salariais por decisão da justiça trabalhista. Todas as demais questões de fato devem ser apuradas pela Administração na prestação do serviço social (Lei 8.213/91, art. 88), e eventual omissão da autoridade administrativa consubstancia lesão a direito que se reputa suficiente a justificar o acesso à Justiça.
É dispensável, nessa perspectiva, o requerimento administrativo específico no caso de revisão judicial de benefício mediante reconhecimento de tempo especial não ventilado na via administrativa, uma vez que se supõe que essa atividade seja de conhecimento do INSS, depositário de todas as informações do segurado, e levando-se em conta que a Administração teria o dever de lhe informar e de lhe conceder o melhor benefício. (Revista de Doutrina da 4ª Região. Porto Alegre, n. 62, out. 2014. Disponível em: www.revistadoutrina.trf4.jus.br /artigos/edicao062/JoseSavaris_PauloAfonsoVaz.html. Acesso em 05.nov.2015).
Em suma: o Relator do RE nº 631.240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:
(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e
(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu o Ministro afirmando que: no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada, sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo. Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo; todavia assegurou não se enquadrarem aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.
Assim, tratando-se de ação revisional, tenho que resta demonstrado o interesse processual da parte autora, devendo a ação prosseguir para exame do pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial em questão bem como para revisão do benefício concedido.
Prescrição
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
Assim, tendo a parte autora proposto a presente ação em 08/09/2014, prescritas estão as parcelas vencidas desde a data de 08/09/2009.
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.
i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Exame do tempo especial no caso concreto
Período: 01/05/1999 a 19/04/2005
Empresa: Whirlpool S/A
Atividade/função: Motorista industrial (01/05/99 a 30/6/03) e Operador I, Manufatura no setor de fundição/célula (01/07/03 a 31/10/06).
Agentes nocivos: Exposição, habitual e permanente, a:
a) ruído de 105 dB r (01/05/1999 a 31/12/2002);
b) ruído de 90,9 dB e calor de 29,7 IBTG (01/01/2003 a 30/06/2003);
c) ruído de 92,1 dB, hidrocarboneto, calor de 18,9 IBUTG (01/07/2003 a 02/05/2004);
d) ruído de 90,9 dB, hidrocarboneto, calor de 18,9 IBUTG(03/05/2004 a 19/04/2005);
Enquadramento legal: Ruído: (1) até 05/03/1997: Código 1.1.6 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, com limite de tolerância superior a 80 dB; (2) de 06/03/1997 a 06/05/1999: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, com limite de tolerância superior a 90 dB; (3) de07/05/1999 a 18/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original, com limite de tolerância superior a 90 dB; e (4) a partir de 19/11/2003: Código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, sendo o limite de tolerância superior a 85 dB; Hidrocarbonetos aromáticos: Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11; Decreto nº 83.080/79, código 1.2.10; Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, código 1.0.19, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, código 1.0.19. Calor: a partir de 06/03/1997, tem aplicação o código 2.0.4 do Decreto 2.172/97, que determina a utilização dos parâmetros estabelecidos pela NR 15 (Anexo nº 03: Limites de Tolerância para Exposição ao Calor).
Prova: PPP, com a devida indicação de responsáveis técnicos (evento 1, procadm10).
Estando o nível de ruído acima de 90 dB no período de 01/05/1999 a 17/11/2003 e 85 dB no período de 18/11/2003 a 19/04/2005, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade.
Quanto ao agente nocivo calor, destaco que, no período de 01/01/03 ma 30/06/03, deve ser reconhecida a especialidade, tendo em vista que houve exposição a 29,7 IBUTG, sendo que o limite da atividade, considerada contínua e moderada (evento 1, procadm10, laudo de fl. 27) era de 26,7 IBUTG. Contudo, não houve exposição nociva a calor no período que se estende entre 01/07/03 a 31/05/05 pois o limite de exposição de 26,7 da atividade contínua e moderada, nos termos do laudo de fl. 27 já mencionado, não foi ultrapassado, tendo em vista que o PPP indica que o segurado trabalhava em ambiente com medida de 18,9 IBUTG de calor. Deve, portanto, ser parcialmente acolhida a remessa oficial.
Conforme destacado na sentença, "o período de 01/07/2003 a 19/04/2005 ainda pode ser enquadrado como de atividade especial pela exposição a hidrocarbonetos, atividade enquadrada como especial no anexo 13, da NR 15, MTE."
A este respeito, cabe esclarecer, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 (hidrocarbonetos), que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor,frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Equipamento de Proteção Individual (EPI): Conforme decidido quando do julgamento do tema 555 do STF, 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).
Quanto à utilização de EPIs no caso dos agentes nocivos calor e hidrocarbonetos, insta destacar que o SupremoTribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especialpressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, demodo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverárespaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno,Relator Ministro Luiz Fux, DJE do 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimentodo EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aosagentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas aexistência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a suareal eficácia na neutralização dos efeitos nocivos ou, ainda, que o respectivouso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, emborao PPP ateste a implementação de EPI eficaz, não contém: a) descrição do tipo deequipamento utilizado; b) demonstração da intensidade de proteção proporcionadaao trabalhador; c) não certifica o uso efetivo do equipamento e a fiscalizaçãopelo empregador. Por essa razão reputo não haver prova de que os mencionados agentes nocivos fossem efetivamente eliminados/neutralizados.
Conclusão: É cabível o reconhecimento da natureza especial do labor por exposição: a) a ruído acima dos limites de tolerância, em todo o período; b) ao calor entre 01/01/03 a 30/06/03; c) a hidrocarbonetos entre 01/07/03 a 31/05/05.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Deve ser reconhecido como atividade especial o período de 01/05/1999 a 19/04/2005, totalizando 05 anos, 11 meses e 19 dias .
Do direito da parte autora no caso concreto
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.
Dessa forma, cumpre destacar que o fator multiplicador a ser utilizado para converter o labor especial em tempo de serviço comum nos períodos de atividade especial deve ser 1,4.
Nessas condições, somado o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,4 (atinge-se 02 anos, 04 meses e 20 dias) com o tempo computado na esfera administrativa (35 anos, 10 meses e 11 dias) a parte autora, em 19/04/2005 (DER) contava com 38 anos, 03 meses e 01 dia de tempo de serviço/contribuição.
Desta forma, autorizada a revisão da RMI da aposentadoria integral por tempo de contribuição do autor, bem como o pagamento das parcelas devidas desde a DER (19/4/2005), observada a prescrição quinquenal (prestações anteriores a 08/09/2009) e descontados os valores já recebidos a título de aposentação.
Retroação do PBC
Destaco que deve ser assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501. Assim, possível reconhecer o direito à retroação do PBC, caso se revele a hipótese mais favorável ao segurado. Conforme destacado na decisão hostilizada, verbis:
Sobre o tema, tenho que procede a pretensão de se apurar a RMI da aposentadoria com base em data anterior àquela em que o benefício foi requerido administrativamente, desde que nela o segurado também preencha os requisitos legais para a sua concessão, em razão do direito adquirido, bem como diante do que preceitua o art. 122 da Lei 8.213/91. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. (...). 3. Dado que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria. 4. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ. 5. É devida a retroação do período básico de cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da Constituição Federal. 6. Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado N.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido." 7. Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER, respeitada a prescrição quinquenal e os limites do pedido. (...)."(TRF4, AC 2006.71.00.016883-5, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 18/03/2010).
Destaque-se, ademais, a decisão proferida pelo C. STF no Recurso Extraordinário nº 630.501/RS.
No caso, embora o autor tenha requerido o seu benefício previdenciário em 19/04/2005, já preenchia os requisitos para a sua obtenção em 30/09/2002 (35 anos e 8 dias - aposentadoria integral). Desse modo, para o período básico de cálculo - PBC deve ser considerada a DIB em 30/09/2002, mais benéfica ao autor.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Honorários advocatícios
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se as súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Custas processuais
Em relação às custas processuais, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Mantida, ademais, a condenação da autarquia previdenciária ao ressarcimento dos honorários periciais.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.
Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Conclusão
-Mantido o reconhecimento da especialidade do labor prestado no período de 01/05/99 a 19/04/2005;
- remessa oficial parcialmente acolhida para reconhecer que no período de 01/07/03 a 31/05/05 houve exposição a calor abaixo dos limites de tolerància, não restando caracterizada especialidade por exposição a este agente nocivo.
- autorizada a revisão da RMI da aposentadoria integral por tempo de contribuição do autor, bem como o pagamento das parcelas devidas desde a DER (19/4/2005), observada a prescrição quinquenal (prestações anteriores a 08/09/2009) e descontados os valores já recebidos a título de aposentação.
- Autorizada a retroação do PBC, caso se revele a hipótese mais favorável ao segurado, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
- Acolhido em parte o recurso do INSS para alterar os critérios de fixação da correção monetária.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator


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Data e Hora: 21/03/2016 17:16




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021532-33.2014.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50215323320144047201
RELATOR
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE
:
Paulo Afonso Brum Vaz
PROCURADOR
:
Dr. Claudio Dutra Fontella
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
DIONISIO CARDOSO
ADVOGADO
:
JOÃO NORBERTO COELHO NETO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 401, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
VOTANTE(S)
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma


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