PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. REVISÃO. TRF4. 5001006-33.2014.4.04.7108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, forte no art. 269, inciso I, do CPC, e condenou a parte autora ao pagamento da verba honorária, no quantum de 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita (evento 50).

Em suas razões, o autor pretende a análise do agravo retido para que seja anulada a sentença, pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da realização de prova pericial. No mérito, insurge-se contra o decisum para requerer: (a) o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 30/06/2005, no qual trabalhou como vigia, portando arma de fogo, o que caracteriza a periculosidade da atividade mesmo após o Decreto nº 2.172/97, em atenção à Súmula nº 198 do TFR; (b) a conversão, em especial, do tempo de serviço comum, nos interregnos de 15/02/1974 a 25/03/1984, 10/08/1984 a 30/01/1986 e 02/04/1984 a 31/07/1984; (c) a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em especial, a contar da DER (09/10/2006) ou, alternativamente, (c.1) a revisão da RMI, com o cômputo do tempo de serviço especial, convertido em comum pela aplicação do multiplicador 1,40, (c.2) a revisão da RMI sem a incidência do fator previdenciário, devendo ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.876/99, do Decreto nº 3.265/99 e do art. 29 da Lei nº 8.213/91, ou, então, a aplicação proporcional do fator previdenciário, apenas em relação ao período de tempo de serviço comum (evento 55).

Sem contrarrazões (evento 59), subiram os autos a esta Corte para julgamento do recurso e para reexame necessário.

É o relatório.

Não conheço da remessa oficial, a teor do inciso I do art. 475 do CPC, uma vez que a sentença foi de improcedência do pedido.

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo retido interposto pelo autor (evento 38), porquanto em sede de apelação requereu, expressamente, a sua análise. Pois bem.

Segundo preceitua o art. 130 do CPC, ao juiz compete dizer quais as provas que entende profícuas ao deslinde da causa, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. Na espécie, entendo que os subsídios de prova coligidos aos autos são suficientes ao desfecho da lide, não se cogitando de cerceamento de defesa ou ofensa à ampla defesa e/ou contraditório.

Destaco, ainda, que embora o art. 332 do CPC permita a produção de todos os meios de prova legais, é facultado ao magistrado, de acordo com o art. 130 do CPC, indeferir as diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias, circunstância que se verifica no caso em apreço.

Realmente, Inexiste cerceamento de defesa na decisão que deixa de determinar a realização de perícia judicial, quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador (TRF/4, AC nº 2008.71.08.008546-8, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 19/02/2010). É que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio do livre convencimento motivado do julgador, no qual o juiz pode fazer uso de outros meios para formar sua convicção, sendo certo que o magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial quando da apreciação e valoração das alegações e das provas existentes nos autos, podendo, inclusive, decidir contrário a ele quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda. Se o magistrado entendeu não haver necessidade de nova perícia, uma vez que o laudo pericial não continha qualquer irregularidade técnica, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido de nova perícia. (STJ - AGRESP nº 1378370, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJE 16/12/2014).

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.

Período: 29/04/1995 a 30/06/2005

Empresa: Calçados Azaléia S/A

Atividades/funções: vigilante, no setor de segurança patrimonial

Agente nocivo: periculosidade

Enquadramento legal: Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF.

Provas: laudos periciais elaborados em empresas similares (evento 01, PROCADM9, pp. 09, e PROCADM10); CTPS (evento 01, PROCADM14); Formulário PPP (evento 06, PROCADM3) e LTCAT (evento 21).

A perícia trazida aos autos da Reclamatória Trabalhista nº 00490-2006-382-04-00-1 não serve como meio de prova da especialidade do labor. A um, porque os critérios estabelecidos na legislação trabalhista para fins de pagamento do adicional de insalubridade não se confundem com os parâmetros estatuídos em lei para a concessão de benefícios previdenciários. A dois, porque naquele feito a insalubridade foi reconhecida pela exposição do autor a agentes biológicos, no exercício da função de "serviços gerais", realizando limpeza dos banheiros (...) em contato com uma série de germes, especialmente fezes humanas, concentradas em determinados pontos ou diluídas, atividade que não está descrita no laudo e nem no formulário PPP acostados à presente ação, sendo que, segundo registro anotado na CTPS do autor, no período de 12/08/1987 a 01/06/1993, foi contratado pela empresa Calçados Azaléia para exercer a função de serviços gerais e, no interregno de 02/06/1993 a 07/12/2005, para o cargo de vigilante (evento 01, PROCADM14). A três, porque excluiu, expressamente, a presença de agentes periculosos no serviço do Recorrente.

Conclusão: embora não se admita após o advento da Lei nº 9.032 o enquadramento pela categoria profissional, esta Corte firmou orientação de que mesmo a partir de 29/05/1995 é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade. É que se trata de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio.

Com efeito, No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando uso de arma de fogo. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. (EINF nº 2003.71.00.059814-2/RS, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 21-10-2009).

Realmente, Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. (APELREEX nº 5016913-53.2011.404.7108/RS, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, Sexta Turma, D.E. 23/07/2015).

Na espécie, não obstante a conclusão no sentido de que o autor não estava exposto a agentes nocivos no lapso em que trabalhou na empresa Calçados Azaléia S/A, há referência no formulário PPP de que portava um revólver calibre 38 no período de 01/07/1989 a 30/08/2004, quando realizava ronda na área interna dos prédios e áreas pertencentes ao pátio da empresa, sendo que a partir de 01/09/2004 e até 07/12/2005 passou a Atender ao público interno e externo junto à portaria da empresa (evento 06, PROCADM3). Necessário ressaltar que tal documento foi produzido em conformidade com o disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, tendo sido preenchido com base em laudo técnico. É assente na jurisprudência que, a partir de 01/01/2004, para a prova do tempo de serviço especial basta a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário, elaborado de acordo com as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011).

Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, o STF, em regime de repercussão geral, decidiu que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (ARE nº 664.335, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, deve-se observar que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º). Ademais, já sinalizou esta Corte que o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

É de ser reconhecida a especialidade do período de 29/04/1995 a 30/08/2004, em que o autor exerceu a profissão de vigilante, portando arma de fogo. Após esta data, entendo que a atividade deixou de ser periculosa, em razão da alteração de suas funções, não mais portando armamento.

Não merece acolhida a pretensão do autor. De fato, prevalecia no âmbito deste Tribunal o entendimento pela possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/1995, dia anterior à vigência da Lei nº 9.032. Contudo, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

No caso dos autos, o somatório do tempo de atividade especial reconhecido nos autos da AC nº 2007.71.08.011575-4 (evento 01, PROCADM 10 e 11) com o que restou considerado neste processo (09 anos, 04 meses e 02 dias), totaliza, na data do requerimento administrativo (DER 09/10/2006), 18 anos, 03 meses e 08 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.

O tempo de serviço comum somado ao acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial totaliza, na DER (09/10/2006 - NB 42/141.702.295-4), 38 anos, 9 meses e 10 dias, o que autoriza, tendo em conta o pedido alternativo formulado na inicial, a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição. Quanto às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação (15/01/2014), reconheço a ocorrência da prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).

Não merece acolhida a insurgência recursal. A este respeito, a fim de evitar indevida tautologia, permito-me reproduzir excerto da sentença:

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação atrasada, observada a prescrição quinquenal, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), e TR (a partir de 30/06/2009, à luz do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei nº 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios: sucumbente, o INSS deverá arcar com o pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, com arrimo na Súmula nº 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Custas processuais: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96).

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Conclusão: Não obstante o reconhecimento da especialidade do labor prestado no período de 29/04/1995 a 30/08/2004, o autor não alcança o tempo de atividade mínimo para a aposentadoria especial. Possível, porém, revisar a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição que lhe foi deferida, com o pagamento das prestações em atraso, desde a DER (09/10/2006), observada a prescrição quinquenal.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 180, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.