PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 5067972-02.20...

1. A introdução do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício deu-se em consonância com o texto constitucional, certo que não há vedação constitucional à consideração das variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição na apuração da renda mensal inicial.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública,

3. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos do autor e do INSS e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Sidney Duarte da Silva, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante sua conversão em aposentadoria especial, a contar da DER (14-10-2011), mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial no intervalo de 01-07-1994 a 14-10-2011, a consideração para cálculo da RMI do benefício da majoração dos salários-de-contribuição reconhecida nas reclamatórias trabalhistas n.ºs 00314-2006.131-04-00.0 e 0000315-41.2010.5.04.0131, bem como com o afastamento do fator previdenciário.

Mediante petição constante no evento 26, a parte autor postulou a desistência do pedido em relação à incorporação ao seu PBC dos reflexos obtidos na reclamatória trabalhista n.º 00314-2006.131-04-00.0.

Sentenciando, o juízo a quo homologou a desistência parcial do pedido referente à incorporação ao PBC dos reflexos financeiros reconhecidos na reclamatória trabalhista n.º 00314-2006.131-04-00.0, extinguindo o feito sem exame de mérito no ponto. No mérito, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício do labor especial no intervalo de 01-07-1994 a 14-10-2011, devidamente convertido para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4, determinando a incorporação ao cálculo da RMI do benefício do autor da majoração dos salários-de-contribuição reconhecida na reclamatória trabalhista n.º 0000315-41.2010.5.04.0131 e condenando o INSS a revisar a aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a contar da DER (14-10-2011). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, esses desde a citação. Condenou a Autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados por ocasião da liquidação do julgado. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

Apela a parte autora postulando o afastamento da incidência do fator previdenciário sobre o cálculo da RMI de seu benefício.

O INSS, por seu turno, recorre requerendo a aplicação da Lei n.º 11.960/09 em relação aos critérios de correção monetária.

Com contrarrazões do autor, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- à incidência do fator previdenciário;

- aos critérios de correção monetária.

Questiona-se a incidência de fator previdenciário, ao argumento de que deferido o benefício com base nas regras de transição da EC 20/98, de modo que vedado seria ao legislador ordinário modificar as bases da concessão estabelecidas em norma constitucional.

Não procede a alegação da parte autora.

O fato de ser deferido benefício com base no artigo 9º da EC 20/98 não implica impedimento à incidência da Lei 9.876/99, a qual, dentre outras coisas, institui o fator previdenciário.

Após muita discussão, assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 630.501/RS, que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de forma mais benéfica, a partir do implemento dos requisitos, pouco importando tenha ou não havido modificação no plano legislativo.

O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer, para o futuro, no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico, em especial, evidentemente, a lei nova.

No caso dos autos, todavia, a situação é diversa. Não pretende a parte autora se proteger contra evento posterior ao implemento das condições para a aposentadoria. Pretende, em verdade, que sejam utilizados os salários de contribuição imediatamente anteriores à DIB, mas valendo-se das normas vigentes antes do advento da Lei 9.876/99 (diploma anterior ao implemento dos requisitos), de modo a afastar a aplicação do fator previdenciário.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-98, expressamente garantiu, em seu artigo 3º (guardando sintonia com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal), o direito adquirido à concessão do referido benefício, a qualquer tempo, aos segurados que até a data de sua publicação (16-12-98) tenham cumprido todos os seus requisitos, com base nos critérios da legislação então vigente.

Desta forma, preenchidos os requisitos até 16-12-98, deve ser observada a legislação então vigente, em especial os artigos 29, caput, (na redação anterior à Lei 9.876/99), 52 a 56 (ambos atualmente prejudicados em face da nova redação dada ao § 7º do art. 201 da CF pelo art. 1º da EC 20/98) da Lei nº 8.213/91.

Direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio "tempus regit actum", resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à lei nova não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à modificação legislativa, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da modificação legislativa, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após a modificação legislativa, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição.

É verdade que no caso específico da EC 20/98, além de ter referido ato normativo resguardado o direito adquirido com base no tempo apurado até 16-12-98, previu, em seu artigo 9º, regras de transição para aqueles filiados ao RGPS até 16-12-98 (data da publicação). Assim, ficou assegurada transitoriamente aposentadoria por tempo de contribuição proporcional aos já filiados ao RGPS, desde que implementada uma idade mínima (53 anos se homem e 48 anos se mulher) e cumprido um período adicional de 40% sobre o tempo que faltava, em 16/12/98, para completar 30 ou 25 anos de tempo de serviço (período este conhecido como "pedágio"). Da mesma forma, estabeleceu a regra de transição que o acréscimo por ano de contribuição passaria a ser de 5%, e não de 6%. Foram estabelecidas também regras de transição para a aposentadoria integral, as quais, não obstante, restaram prejudicadas, haja vista a não instituição de idade mínima para aposentadoria por tempo de contribuição na reforma constitucional operada.

A EC 20/98, entrementes, dispôs apenas acerca dos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

A Lei nº 9.876/99, de 26-11-99, publicada em 29-11-99, introduziu regras que modificaram o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, interessando-nos em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger todos os salários-de-contribuição, e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da renda mensal inicial o Fator Previdenciário. Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28-11-99).

Assim, computado tempo posterior a 28-11-99 não se cogita de não-aplicação da Lei 9.876/99, pois, como já esclarecido anteriormente, observado o princípio "tempus regit actum", o tempo de serviço/contribuição posterior à alteração legislativa é apanhado pelo novo regramento.

No caso em apreço pretende a parte autora o cômputo do tempo até a DER, afastando-se, todavia, a incidência da Lei 9.876/99, que instituiu o fator previdenciário. Não tem direito a tanto, todavia. Como já esclarecido, agregado tempo posterior à alteração legislativa, a incidência das novas regras se impõe.

Assim, se o segurado quer agregar tempo e/ou contribuições posteriores à Lei 9.876/99, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria neste caso se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas.

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, já se manifestou nesse sentido, em julgamento na sistemática de Repercussão Geral, tratando especificamente da EC 20/98:

A situação versada no precedente acima transcrito não é muito diversa da pretensão de aproveitamento de tempo posterior ao advento da Lei 9.876/99. De rigor a parte autora pretende a adoção de regime híbrido.

A propósito, é importante salientar que a sistemática introduzida pela Lei 9.876/99 não acarretou aos segurados a migração para uma sistemática mais gravosa.

Com efeito, antes da modificação operada pela Lei 9.876/99 assim estabelecia o art. 29 da Lei 8.213/91, em sua redação original:

Na sistemática anterior, como se verifica, havia um limite temporal para a apuração dos salários-de-contribuição a serem considerados no período básico de cálculo. Mais do que isso, caso apresentasse o segurado menos de 24 contribuições no período máximo admitido (48 meses), o divisor a ser considerado corresponderia necessariamente a 24, observado quanto ao resultado final um limite mínimo de salário-de-benefício equivalente ao salário mínimo. No regime da CLPS, a propósito, a situação não era diversa, como se verifica do que estatuía seu artigo 21.

Como se percebe, a redação conferida pela Lei 9.876/99 ao artigo 29 da Lei 8.213/91, prevendo a obtenção de salário-de-benefício a partir de "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" não implicou necessariamente agravamento da situação em relação à sistemática anterior. Tudo dependerá do histórico contributivo do segurado, pois anteriormente também havia limitação temporal para a apuração do período básico de cálculo. Diga-se o mesmo do fator previdenciário. Poderá ele ser positivo ou negativo, tudo a depender do tempo de contribuição e da idade do segurado, certo que a aposentadoria constitui direito potestativo, não estando o interessado, porém, obrigado a se aposentar em momento no qual as bases para a concessão não lhe sejam favoráveis.

Desta forma, o advento da Lei 9.876/99, em rigor, não representou a transição de um regime mais benéfico para um regime mais restritivo.

Por outro lado, antes do advento da EC 20/98, a Constituição Federal, em seu artigo 202, caput, fixava algumas diretrizes para apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários. Com as alterações trazidas pela EC 20/98, deixou de fazê-lo, remetendo tudo à legislação ordinária. Com a alteração promovida pela EC 20/98, agora a Constituição apenas estabelece em seu art. 201, § 3º, que "Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei". Assim, a Lei 9.876/99, apenas alterou os elementos e critérios de cálculo utilizados para apuração do salário-de-benefício, ampliando o período básico de cálculo, instituindo a possibilidade de escolha dos melhores salários de contribuição e introduzindo um elemento atuarial no cálculo, o fator previdenciário.

A EC 20/98, portanto, retirou do texto constitucional qualquer indicação acerca sistemática de cálculo (exceto a garantia de atualização monetária de todos os salários-de-contribuição considerados), remetendo à legislação ordinária a disciplina da matéria. Assim, a introdução do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício deu-se em consonância com o texto constitucional, certo que não há vedação constitucional à consideração das variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição na apuração da renda mensal inicial.

Cabe salientar que não se deve confundir a regra de transição trazida pela EC 20/98 com as normas previstas na Lei 9.876/99. A emenda constitucional estabeleceu regra de transição relacionada aos requisitos para a concessão de benefício. A Lei 9.876/99 estabeleceu sistemática de passagem relacionada aos critérios relacionados à apuração do salário-de-benefício.

Não procede, consigne-se, a alegação de que a EC 20/98 teria introduzido um critério de restrição atuarial (o coeficiente de cálculo das aposentadorias proporcionais) e, assim, não poderia a Lei 9.876/99, norma de hierarquia inferior, instituir outro critério de restrição atuarial (o fator previdenciário), que se somasse ao anterior, de modo a penalizar duplamente os segurados. No ponto, basta o registro de que este fundamento remete à discussão sobre a própria constitucionalidade da norma, pois, de rigor, a alegação é a de que a Lei, norma de hierarquia inferior, não poderia ir além do texto constitucional. E no particular deve se observado o que já afirmado, ainda que provisoriamente, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da ADI-MC 2.111/DF.

Não custa registrar, de todo modo, que o coeficiente de cálculo representa elemento externo ao salário-de-benefício. Ele é aplicado sobre o salário-de-benefício e tem como base o tempo de contribuição do segurado. Não se trata, pois, de critério de restrição atuarial, mas de critério para a definição da RMI, de fruição do benefício, a partir do tempo de contribuição apurado, observada a proporção estabelecida pelo constituinte derivado. O fator previdenciário constitui elemento intrínseco do cálculo do salário-de-benefício e tem natureza atuarial, pois leva em consideração a idade do segurado, seu tempo de contribuição e expectativa de vida. Tem por escopo a preservação do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema previdenciário. E, pertinente o reforço, o fator previdenciário pode tanto reduzir como aumentar o valor final do salário de benefício. Não há, pois, falar em dupla penalização do segurado no caso da aposentadoria proporcional pelas regras de transição. O fator previdenciário diz respeito aos critérios vocacionados a dar cumprimento à preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, nos termos do caput do art. 201 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 20/98; o coeficiente de cálculo apenas estabelece a proporção do valor do salário-de-benefício a que o segurado faz jus, pois não tem direito à aposentadoria integral, mas apenas (pela regra de transição) proporcional.

Ademais, em relação à aplicação proporcional do fator previdenciário, não há qualquer previsão legal em tal sentido, não sendo possível, portanto, sua cogitação.

Dessa forma, não merece provimento o apelo da parte autora.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Pretende o INSS que os honorários sejam fixados com base no § 3º do art. 85 da lei adjetiva. Referido dispositivo estabelece que os percentuais que incidirão sobre a condenação deverão ser definidos conforme a extensão da base de cálculo (condenação ou proveito econômico a ser obtido com a ação).

O juízo de origem, tendo por aplicável a hipótese do inciso II do § 4º do mesmo dispositivo legal (decisão ilíquida), estabeleceu que a verba honorária deveria ser calculada em liquidação.

Considerando, porém, que o valor da condenação, embora não possa ser definido com absoluta precisão neste momento, é, no mínimo, facilmente estimável, sendo possível afirmar que não excederá 200 salários mínimos, impõe-se fixar, desde logo, a verba sucumbencial. Para tanto, devem ser observados o grau de zelo profissional, o tempo despendido, a natureza e a importância da causa, bem como os parâmetros relacionados à extensão da base de cálculo.

Assim, e considerados os pressupostos dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Adequados os critérios de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios conforme parâmetros acima determinados. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos do autor e do INSS e determinar a revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 2432, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 258, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DO AUTOR E DO INSS E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.