EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF4. 5030960-45.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030960-45.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: HUGO SWAROVSKI

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto contra sentença, publicada em 2018, que julgou procedente pedido de aposentadoria por tempo de contribuição:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para, unicamente: I) RECONHECER o exercício de atividade urbana especial desenvolvida pelo autor na empresa Comércio de Alimentos Rech Ltda, nos períodos de 02/05/1996 a 05/08/1997 e 01/12/1999 a 19/05/2000 e na empresa Seara Alimentos S/A, no período de 09/10/2000 a 28/02/2016 , determinando, em consequência, que o ente previdenciário proceda, de imediato, à respectiva averbação com a consequente conversão do tempo especial em comum, conforme explanado na fundamentação. III) CONCEDER a Hugo Swarovsky o benefício da Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo (22/04/2016 ), condenando o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a pagar, de uma só vez, as parcelas vencidas e as vincendas até a efetiva implantação do benefício, inclusive o abono que trata o art. 40 da Lei nº 8.213/91 (13º salário), respeitada a prescrição quinquenal. A atualização monetária, mês a mês, será pelo IPCA-E e a compensação da mora (juros de mora) deverá ser pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, com base no entendimento pacificado por julgamento do RE 870947, representativo do Tema n. 810, no Supremo Tribunal Federal, no seguinte sentido: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

O INSS apela alegando, em resumo, que o nível de ruído estaria dentro do permitido e que não seria possível o reconhecimento do frio como agente nocivo. Por fim, questiona os consectários firmados na sentença.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Remessa Oficial

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Contudo, considerando que o art. 29, § 2º, da Lei nº8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 15, de 16/01/2018, do Ministério da Fazenda, estabelece que, a partir de 01/01/2018, o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.645,80, (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI da aposentadoria eventualmente deferida à parte autora seja fixada no teto máximo, e as parcelas em atraso pagas nos últimos 05 anos (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, jamais excederá à quantia de 1.000 (mil) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário, tudo conforme o art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a sentença foi proferida depois de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC.

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são carcterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Exame do tempo especial no caso concreto

O juiz singular analisou o quadro dos fatos, "verbis":

(...) Aferindo-se tais condições no caso vertente, foi realizada prova pericial, atestando o perito que as atividades desenvolvidas pelo autor: no período de 02/05/1996 até 05/08/1997 e de 01/12/1999 a 19/05/2000, foram exercidas em condições especiais em virtude do agente de risco ruído, enquanto no período de 09/10/2000 a 05/05/2016, as mesmas apresentavam condições insalubres (em grau médio – 20%) devido à exposição ao frio. Entretanto, ressaltou o perito que as atividades desenvolvidas com exposição ao frio, não se encontram previstas no Decreto nº 3.048/99 da Previdência Social. Neste sentido, afirmou o perito: 5.0 – AGENTES DE RISCO – ANÁLISE DA NR 15 (Portaria nº 3.214/78) Anexo nº 1: LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE Períodos de 02.05.1996 até 05.08.1997 e 01.12.1999 até 19.05.2000: [Comércio de Alimentos Rech Ltda] - Ocorreu exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente, a nível médio Ruído = 91,9 d(B)A - [Monobloco e Fábrica], índice acima do Limite de Tolerância para exposição de 8,0 horas/diária, estabelecido no anexo Nº 1 da NR - 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. O Limite de Tolerância para ruído contínuo é de 85,0 dB(A) para uma jornada de trabalho de 8,0 horas diárias. A contratante não fornecia o protetor auditivo para o Autor. Portanto, de acordo com esse Anexo da NR 15 e o Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99, o Autor faz jus a atividade especial . Período de 09.10.2000 até 30.10.2010 : [Seara Alimentos S.A] - Ocorreu exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente, a nível médio Ruído = 84,3, índice abaixo do Limite de Tolerância para exposição de 7,20 horas/diária, estabelecido no anexo Nº 1 da NR - 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. O Limite de Tolerância para ruído contínuo é de 85,0 dB(A) para uma jornada de trabalho de 8,0 horas diárias. A partir do ano de 2002 o contratante fornecia o protetor auditivo para o Autor. Portanto, de acordo com esse Anexo da NR 15 e o Decreto nº 3.048/99, o Autor não faz jus a atividade especial . Período de 01.11.2010 até 05.05.2016: [Seara Alimentos S.A] - Ocorreu exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente, a nível médio Ruído = 89,7, índice acima do Limite de Tolerância para exposição de 7,20 horas/diária, estabelecido no anexo Nº 1 da NR - 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. O Limite de Tolerância para ruído contínuo é de 85,0 dB(A) para uma jornada de trabalho de 8,0 horas diárias. A contratante fornecia o protetor auditivo para o Autor. Portanto, de acordo com esse Anexo da NR 15 e o Decreto nº 3.048/99, o Autor não faz jus a atividade especial . [...] Anexo nº 9 – FRIO Na perícia ficou constatado que o frio no ambiente de labor do Autor varia de 10ºC a 12ºC. [...] Os produtos manuseados pelo autor possuía uma temperatura com variação de 5ºC a 7ºC. Ficou constatado que o réu não fornecia luvas de proteção térmica. De acordo com NR-15 Anexo nº 9, as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham o trabalhador ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. [...] O contato constante com os produtos frios, manuseados durante toda a jornada de trabalho, deixa as articulações das mãos e dedos doloridos, com perda de agilidade, provocando, nos trabalhadores, doenças articulares, perda de sensibilidade e propensão a acidentes do trabalho, bem como redução da produtividade. Devemos usar o reforço da ISO-TR 11.079 , no tocante a temperatura das mãos dos trabalhadores. A medida das temperaturas das mãos conforme orientação internacional desta norma, sofrem um nível de tensão entre média e alta/severa tensão. Normalmente, quando são analisados os ambientes frios, tende-se a avaliar, entre outros aspectos, a temperatura do ar como fator importante nas sensações de frio que sente os funcionários. No entanto, outros fatores que estão no ambiente de trabalho é que influem diretamente nessa sensação, como o manuseio de produtos com baixas temperaturas. A Norma ISSOTR 11.079, sugere para o caso em questão, o nível três: Alta-Severa Tensão, sendo a temperatura da pele nos dedos de 8ºC (dor, dormência e danos de frio não-congelante). [...] A temperatura crítica do ar para a destreza manual é de 12ºC e para a sensibilidade do toque é de 8ºC. Portanto, de acordo com este Anexo da NR 15 da Portaria 3.214 do Mte, o Autor laborava em atividade insalubre de grau médio (20%). Porém, o Decreto 3.048/99 da Previdência Social para esta situação, não contempla a atividade com exposição ao frio como atividade especial. Desta feita, passo à análise individual de cada um destes agentes a que o autor encontrava-se exposto, verificando a possibilidade de seu reconhecimento como atividade especial e sua conversão em tempo comum. Agente Físico – Ruído: No que tange a atividade exercida com exposição ao Agente Físico – Ruído, verifica-se que a mesma encontra-se normatizada no código 2.0.1 do Anexo IV (Classificação dos Agentes Nocivos) do Decreto 3.048/99 – para os casos de exposição a níveis superiores a 85 dB(A). Contudo, tendo em vista o período a ser reconhecido – anterior à vigência da redação atual do referido decreto – aplicável a redação do Decreto 83.080/79, no que se refere ao período de 02/05/1996 a 05/03/1997, devendo ser reconhecida a atividade especial exercida durante o mesmo, haja vista o limite de ruído estabelecido em 80 decibéis à época – enquanto a exposição do autor se dava em 91,9 dB(A). No mesmo sentido, no que tange ao período de 06/03/1997 a 05/08/1997, deve ser aplicado o Decreto nº 2.172/97, de 06/03/1997, que previa a caracterização de atividade especial apenas para os casos de exposição a níveis de ruído acima de 90 decibéis, de acordo com o Anexo IV do mesmo – sendo possível, neste período também, o reconhecimento de exercício de atividade especial pelo autor. Já no que tange ao período de 01/12/1999 a 19/05/2000 aplicável a redação original do Anexo IV (2.0.1), do Decreto 3.048/99, que também previa a caracterização de atividade especial apenas para os casos de exposição a níveis de ruído acima de 90 decibéis – devendo, portanto, ser reconhecido referido período como exercício de atividade especial, uma vez que, como já asseverado, a exposição do autor era a um ruído no patamar de 91,9 dB (A). Nesta via, asseverou o perito: a) Períodos de 02.05.1996 até 05.08.1997 e 01.12.1999 até 19.05.2000 : [Comércio de Alimentos Rech Ltda). Agente Físico: Ruído = 91,9 dB(A) Na vigência do Decreto 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99: De acordo com o descrito no item 5.0 Anexo nº 1 deste Laudo ficou constatado que: O meu parecer é que a atividade de labor do Autor se fundamenta nesse Decreto (...) Entretanto, no que tange ao período de 09/10/2000 a 30/10/2010, verifica-se do laudo pericial (fl. 350) que houve exposição a um nível médio de ruído de 84,3 decibéis, não se enquadrando acima no disposto na redação original do Decreto 3.048/99 (90 decibéis) e nem na redação atual e vigente do mesmo (85 decibéis) – e não caracterizando, assim, a atividade como especial. Já no que tange ao período de 01/11/2010 a 05/05/2016, asseverou o perito que o autor se encontrava exposto, em sua atividade, a um nível médio de ruído de 89,7 decibéis, mas que a empresa fornecia protetor auditivo ao autor – assim, o mesmo não faria jus a atividade especial. Contudo, deve-se destacar que o fornecimento de equipamento de proteção individual – EPI, por si só, não afasta o direito ao benefício da aposentadoria especial e tampouco impossibilita o reconhecimento do exercício da atividade em condições especiais – havendo, inclusive, tese formulada pelo STJ neste sentido. (...) Assim, por não ter o perito explicitado se o EPI fornecido ao autor era realmente eficaz a fim de elidir os efeitos do ruído ao qual o mesmo era exposto, tenho que a atividade exercida neste período (01/11/2010 a 28/02/2016 – haja vista já haver reconhecimento administrativo a partir desta data, fl. 127) configura-se como atividade especial, uma vez que o autor encontrava-se exposto a um nível médio de ruído de 89,7 decibéis, superior ao previsto no Anexo IV (2.0.1) do Decreto 3.048/99 (85 decibéis), vigente à época. Desta feita, reconheço a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 02/05/1996 a 05/08/1997, 01/12/1999 a 19/05/2000 e 01/11/2010 a 28/02/2016 (7 anos e 18 dias), em virtude de exposição ao agente físico – ruído. Agente Físico – Frio: Já no que se refere à atividade exercida com exposição ao Agente Físico – Frio (abaixo de 12°C), percebe-se que o mesmo não encontra normatização no Decreto 3.048/99, conforme asseverado pelo perito. O Decreto 3.048/99, apesar de não conter em si previsão do frio como agente ensejador da especialidade da atividade, no código 2.0.4, do seu Anexo IV – no qual dispõe sobre temperaturas anormais – faz referência à NR 15 da Portaria nº 3.214/78. Tal NR, em seu Anexo IX, dispõe que " 1. As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. " Nesta senda, impende mencionar a conclusão do perito, constante do laudo pericial, acerca da atividade desenvolvida pelo autor: b) Período de 09.10.2000 até 05.05.2016 : [Seara Alimentos S.A]. Agente Físico: Frio = 5ºC a 7ºC [manuseio de produtos]. Na vigência do Decreto 3.048/99: De acordo com o descrito no item 5.0 Anexo nº 9 deste Laudo ficou constatado que: Conforme o Anexo nº 9 da NR 15 da Portaria 3.214 do Mte, o Autor laborava em atividade insalubre de grau médio (20%). Porém, o Decreto 3.048/99 da Previdência Social para esta situação, não contempla a atividade com exposição ao frio como atividade especial. Meu parecer é que a atividade de labor do Autor não se fundamenta nesse Decreto. (grifos meus)(...) Assim, de acordo com os documentos apresentados principalmente o laudo pericial acostado aos autos pode-se perceber que a atividade exercida pelo autor estava sujeita a frio abaixo de 12ºC, ou seja, abaixo do limite de tolerância. Assim, resta claro o exercício da atividade em meio ao frio constante, configurando a necessidade de reconhecimento da atividade especial.Desta feita, reconheço a atividade especial exercida pelo autor no período de 09/10/2000 a 28/02/2016 (15 anos, 4 meses e 19 dias), em virtude de exposição ao agente físico frio. (...).

Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Sobre a apontada intermitência (exposição ao ruído), entende-se que é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, tão somente, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, habitualmente, às condições prejudiciais à sua saúde. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE A AGENTES NOCIVOS. 1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Somente é exigida a comprovação de exposição permanente ao agente nocivo a contar da Lei nº 9.032/95, estando, pois, excluído o período reconhecido no acórdão ora em análise. 2. É possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, tão somente, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, habitualmente, às condições prejudiciais à sua saúde. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5000436-15.2012.404.7206, 3ª SEÇÃO, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/02/2014)

Comentando especificadamente o conceito de intermitência, vale citar o seguinte acórdão desta Corte (grifos meus):

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.

(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).

Relativamente ao frio, não contemplado no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Acerca da celeuma, esta Corte pacificou a orientação de que A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial (APELREEX nº 0000977-33.2011.404.9999, Relator Celso Kipper, Sexta Turma, D.E. 13/05/2011). Isso porque, Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) Não havendo mais a previsão do frio como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR (APELREEX nº 5000856-70.2010.404.7212, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, D.E. 22/05/2014).

No que diz respeito à continuidade, a permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica. Em caso análogo, este Regional já decidiu que O autor laborou no setor de triparia, limpando tripas e estômagos de bovinos, suínos e ovinos. Nesse ambiente, esteve exposto ao frio e à umidade e sujeito à contaminação por animais doentes. A exposição a esses agentes não precisa ser constante para caracterizar a especialidade, de uma vez que o contato com agentes biológicos é de risco potencial à saúde humana, e a sujeição ao frio e a umidade é mais maléfica quando intermitente, devido à variação de temperatura, do que se o empregado ficasse o tempo todo no mesmo ambiente. (APELREEX 5003162-45.2010.404.7104, QUINTA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 12/07/2013). De fato, Considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC (TRF4, APELREEX nº 2000.72.05.002294-0, Turma Suplementar, Relator p/ Acórdão Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 29/08/2008).

Ademais, sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

No caso dos autos, a perícia judicial demonstrou a presença de frio nocivo.

Destaco que não há qualquer discussão sobre uso de EPI contra o frio. Portanto, não se aplica o IRDR Tema 15.

Destarte, mantenho a sentença no mérito.

Somatório e concessão do benefício

A soma do período de contribuição do autor averbado administrativamente – 29 (vinte e nove) anos, 02 (dois) meses e 14 (catorze) dias – ao período reconhecido na sentença – 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias – perfaz o total de 36 (trinta e seis) anos e 17 (dezessete) dias, restando preenchido pelo autor o período de carência necessário para concessão do benefício.

Assim, é possível a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, a contar da data do requerimento administrativo (22/04/2016 – fl. 17).

Dos consectários - Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários Advocatícios

O INSS deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, excluídas as vincendas (Súmulas 110 e 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do TRF 4ª Região.

O INSS teve seu apelo desacolhido.

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.

Assim, estabeleço a majoração da verba honorária em 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

Saliente-se, por oportuno, que o Plenário do STF decidiu que é devida a majoração da verba honorária mesmo quando não apresentada contrarrazões ou contraminuta pelo advogado, a fim de evitar a reiteração de recursos (AO 2063, AgR/CE, Rel. p/ acórdão Min. LUIX FUX, j. 18-05-2017, Inf. 865/STF).

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 15 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000812508v5 e do código CRC 529839dd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOAO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 31/1/2019, às 17:54:5

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:46.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030960-45.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: HUGO SWAROVSKI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Havendo mais de 30 (mulher) ou 35 (homem) anos de tempo de serviço/contribuição especial, na DER, a parte autora tem o direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000812509v5 e do código CRC 985e465c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOAO BATISTA LAZZARI
Data e Hora: 31/1/2019, às 17:54:5

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:46.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5030960-45.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: HUGO SWAROVSKI

ADVOGADO: AIRTON SEHN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:46:46.