VoltarHome/Jurisprudência Previdenciária

EMENTA: ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8. 742/93 (LOAS). REQUISITOS. ORIENTAÇÃO DO STF. TRF4. 5003643-12.2013.4.04.7004

Data da publicação: 04/07/2020, 02:08:41

EMENTA: ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITOS. ORIENTAÇÃO DO STF. 1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deficiência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade. 2. Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal em 18/04/2013 (RE 567.985/MT e RE 580.963/PR) é inconstitucional a definição da miserabilidade com base no critério de ¼ do salário mínimo (§ 3º do art. 20 da LOAS), devendo a condição socioeconômica do requerente, situação fática, ser aferida no caso concreto. 3. Na mesma ocasião o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Segundo entendeu a Corte, restou caracterizada ofensa ao princípio da isonomia, pois aberta exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, sem que contemplada a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem. 4. Comprovada a incapacidade para a vida independente e a situação de risco social em que vive, é devida a concessão do benefício assistencial à parte autora. (TRF4, APELREEX 5003643-12.2013.4.04.7004, QUINTA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 22/01/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003643-12.2013.404.7004/PR
RELATORA
:
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE
:
ALAIR DORZILA GOMES (Absolutamente Incapaz (Maior de idade))
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
ESDRA DORZILA GOMES (Curador)
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITOS. ORIENTAÇÃO DO STF.
1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deficiência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade.
2. Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal em 18/04/2013 (RE 567.985/MT e RE 580.963/PR) é inconstitucional a definição da miserabilidade com base no critério de ¼ do salário mínimo (§ 3º do art. 20 da LOAS), devendo a condição socioeconômica do requerente, situação fática, ser aferida no caso concreto.
3. Na mesma ocasião o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Segundo entendeu a Corte, restou caracterizada ofensa ao princípio da isonomia, pois aberta exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, sem que contemplada a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.
4. Comprovada a incapacidade para a vida independente e a situação de risco social em que vive, é devida a concessão do benefício assistencial à parte autora.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7229381v4 e, se solicitado, do código CRC 3AF3B8AB.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Maria Isabel Pezzi Klein
Data e Hora: 22/01/2015 14:40




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003643-12.2013.404.7004/PR
RELATORA
:
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE
:
ALAIR DORZILA GOMES (Absolutamente Incapaz (Maior de idade))
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
ESDRA DORZILA GOMES (Curador)
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
ALAIR DORZILA GOMES, representada por sua mãe, Esdra Dorzila Gomes, ajuizou a presente ação ordinária contra o INSS, em 07/08/2013, com os seguintes pedidos (evento 1/1):

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:
1. Julgue procedente à presente pretensão, ou seja, a ação e os pedidos;
2. Requer seja determinado que a requerida conceda o beneficio assistencial denominado AMPARO SOCIAL - LOAS, à requerente, desde a data da DER em 02 de Fevereiro de 2000, devendo pagar as parcelas vencidas e vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros legais moratórios de 1% ao mês, incidentes até a data do efetivo pagamento.
...
4. requer seja concedido os benefícios da TUTELA ANTECIPADA.
...

Sobreveio sentença, cujo dispositivo possui este teor (evento 79):

Pelo exposto, resolvendo o mérito do pedido, forte no art. 269, inciso I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para o fim de condenar o INSS a:
a) CONCEDER à parte autora o benefício assistencial de que trata o art. 20 da Lei n.º 8.742/1993 (NB n.º 87/115.189.572-2), a partir da data de 07.08.2013 (DIB), nos termos da fundamentação;
b) PAGAR à parte autora (via judicial) as prestações vencidas (desde a DIB=07.08.2013) até a data da implantação administrativa, devidamente atualizadas, consoante critérios definidos na fundamentação;
c) DEVOLVER à Justiça Federal (Seção Judiciária do Paraná) o valor adiantado a título de honorários periciais.
Houve sucumbência recíproca, considerando que, apesar da condenação do INSS a implantar o benefício, o termo inicial é a data do ajuizamento da ação, e não a data do requerimento administrativo. Destarte, os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, são integralmente distribuídos e compensados entre as partes, em partes iguais, de forma que nada é devido de uma parte à outra, nos termos do art. 21 do CPC e Súmula n.º 306 do STJ.
Sem custas, porque o INSS é isento no foro federal (art. 4.º da Lei n.º 9.289/1996) e a parte autora é beneficiária da justiça gratuita.
Sentença sujeita a reexame necessário, tendo em vista que o valor da condenação é incerto. Recentemente, o STJ editou a Súmula 490 que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas (Corte Especial, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012). Assim, decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao TRF da 4.ª Região, que, se entender diferente, poderá deixar de realizar reexame necessário.
...

Irresignadas, apelaram ambas as partes (eventos 88 e 90).

A parte autora requereu:

...
b) Seja dado provimento ao recurso, com a reforma parcial da r. sentença, condenando o Apelado ao pagamento das prestações em atraso desde o requerimento do benefício em 02.02.2.000.
c) Seja o Apelado condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios nos termos legais.

Por sua vez, o INSS sustentou que a parte autora não preenche o requisito econômico, pois renda per capita de sua família supera o critério legal de ¼ do salário mínimo, requerendo a reforma da sentença para a improcedência do pedido. Caso mantida a sentença, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios, postulou o respeito ao disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com observação da redação dada pela Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal pelo desprovimento dos apelos e da remessa oficial.

É o relatório.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7229379v2 e, se solicitado, do código CRC 6E11C34B.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Maria Isabel Pezzi Klein
Data e Hora: 22/01/2015 14:40




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003643-12.2013.404.7004/PR
RELATORA
:
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
APELANTE
:
ALAIR DORZILA GOMES (Absolutamente Incapaz (Maior de idade))
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
ESDRA DORZILA GOMES (Curador)
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
Dos requisitos para concessão do beneficio assistencial

Segundo estabelece o artigo 203, "caput", e inciso V, da Constituição Federal, "a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social", tendo por objetivos, dentre outros, "a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

Regulamentando o dispositivo constitucional, a Lei n.º 8.742, de 07/12/1003 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), estabeleceu em seus artigos 20 e 38 (redação original):

"Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.
§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.
§ 6º A deficiência será comprovada através de avaliação e laudo expedido por serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde (SUS) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), credenciados para esse fim pelo Conselho Municipal de Assistência Social."

Art. 38. A idade prevista no art. 20 desta lei reduzir-se-á, respectivamente, para 67 (sessenta e sete) e 65 (sessenta e cinco) anos após 24 (vinte e quatro) e 48 (quarenta e oito) meses do início da concessão.

No que toca ao benefício deferido com base no requisito etário, deve ser observado o art. 38 sofreu alteração com a edição da MP 1.599-39, de 1997, e reedições (convertida na Lei nº 9.720/98, a qual também alterou parcialmente a redação do artigo 20 da LOAS), tendo sido determinado simplesmente que a idade mínima seria reduzida para 67 anos a partir de 01/01/98.

Posteriormente, o artigo 34 da Lei nº 10.741, de 01/10/03 (Estatuto do idoso) com vigência a partir de 01/01/04), estabeleceu que a idade mínima para a obtenção do benefício passava a ser de 65 anos.

Por fim, ocorreu o advento das Leis 12.435, de 06/07/2011 (publicada no DOU de 07/07/2011) e 12.470, de 31/08/2011 (publicada no DOU de 01/09/2011). A primeira revogou o artigo 38 da LOAS (que já havia sido derrogado pelo Estatuto do Idoso); ambas alteraram a redação do artigo 20 do mesmo Diploma, deixando-a nos seguintes termos:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 7º Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

Percebe-se da disciplina legal que a concessão de benefício assistencial em princípio é cabível para as pessoas com deficiência ou com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, desde que não possuam meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Algumas observações são necessárias quanto aos requisitos legais.

No que toca à deficiência, estabelece o § 2º do artigo 20 da LOAS que deve ser entendida como aquela que acarreta "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas", entendido o longo prazo, nos termos do § 10 do mesmo dispositivo, como "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos".

O conceito de deficiência, saliente-se, está intimamente ligado ao impedimento efetivo ou potencial para o exercício de atividade que garanta a própria subsistência.

Com efeito, a lei, e bem assim sua respectiva interpretação, não podem conduzir a um conceito restritivo de deficiência, pois um dos objetivos constitucionais que deve servir de base à organização da seguridade social, é o da universalidade da cobertura e do atendimento (Constituição Federal, art. 194, parágrafo único, inciso I).

A propósito, constando do comando constitucional (art. 203 da CF) que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, deve referida determinação ser observada como princípio hermenêutico ou, sob outro enfoque, como linha orientadora na interpretação dos demais dispositivos relativos à assistência social.

Não se pode perder de vista, ademais, que se trata o benefício de prestação continuada em discussão de direito fundamental, não só porque o art. 6º da Constituição Federal inclui entre os direitos sociais a assistência aos desamparados, mas principalmente porque o art. 203, inciso V, consagra expressamente a garantia de um salário mínimo mensal ao deficiente e ao idoso que se encontrem em situação de desamparo. E no âmbito das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, pode-se afirmar a existência de uma eficácia vinculante para todos os poderes públicos.

Do que foi exposto, a interpretação da locução "pessoa portadora de deficiência" (inciso V do art. 203) deve ser feita em um sentido amplo, jamais restritivo.

Com efeito, se se exigisse que para perceber o benefício assistencial deveria a possuir deficiência que a incapacitasse não só para o exercício de atividade laboral, como para todos os atos da vida, aquele se subsumisse na primeira hipótese (deficiência incapacitante para o trabalho) mas não na segunda (deficiência incapacitante para todos os atos da vida) ficaria completamente desprotegido da seguridade social - pois, evidentemente, não teria condições de ser segurado da previdência social - , em afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), ao objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, parágrafo único, I) e à ampla garantia de prestação da assistência social (CF, art. 203, caput).

Assim, o requisito incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; (d) não pressupõe dependência total de terceiros; (e) apenas indica que a pessoa deficiente não possui condições de autodeterminar-se completamente ou depende de algum auxílio, acompanhamento, vigilância ou atenção de outra pessoa, para viver com dignidade.

Nesse sentido o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados frequentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.
II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador.
III - Recurso desprovido.
(STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01-07-2002)
No que se refere ao requisito econômico, segundo a disciplina legal (§ 3º, do art. 20 da LOAS), considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, revendo a posição que tomou por ocasião da apreciação da ADI 1.232/DF, decidiu em julgamento ocorrido em 18/04/2013 (RE 567.985/MT e RE 580.963/PR), que fere a Constituição o critério da renda familiar mensal previsto no § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993. Segundo a referida Corte, é inconstitucional a definição da miserabilidade com base no critério de ¼ do salário mínimo, devendo a condição socioeconômica do requerente, situação fática, ser aferida no caso concreto. A análise dos autos, portanto, é que vai determinar, no caso concreto, se o postulante de fato não possui meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, o que deve ser aferido por todos os meios de prova admissíveis em direito, como a documental, testemunhal, e especialmente, mediante elaboração de laudo socioeconômico.

Deve ser salientado, ainda, no que toca ao requisito miserabilidade, que o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração do interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Do caso concreto

No presente caso, no que tange à análise da prova referente ao requisito socioeconômico e à incapacidade da parte autora, a sentença da lavra do Juiz Federal Substituto Daniel Luis Spegiorin foi proferida nos seguintes termos:

No caso concreto sob julgamento, a parte autora, nascida em 29.04.1968, atualmente, com 46 anos de idade, afirma que é portadora de 'esquizofrenia' e, em virtude dessa doença, não possui condições de trabalhar.
Em razão da doença acometida pela parte autora, foi nomeado o médico psiquiatra, Dr. Sebastião Maurício Bianco, para realizar a perícia médica, o qual fez as seguintes considerações iniciais em seu laudo pericial (LAUDPERÍ1 - evento '34'):
'PARTE AUTORA: - ALAIR DORZILA GOMES
1. Dados da parte autora:
- Idade: 45 anos (29/04/1968)
- Sexo: Feminino - Escolaridade: Não Alfabetizada - Histórico Profissional (com indicação da função específica exercida): Nunca trabalhou na vida.
- Outros dados relevantes (anamnese): Vem com a mãe. 'Ela informa que tem problema na cabeça. Eu tenho muito dor.' A mãe informa que ela tem esquizofrenia e teve vários internamentos psiquiátricos. Tomava meleril. Agora teve convulsão de novo ela voltou a tomar gardenal. Ela estudou 7 anos e não conseguiu passar para o 2º ano. Em casa notamos que ela tinha dificuldade de entender ordens simples. Fez um eletroencefalograma e mostrou uma alteração. Fez acompanhamento com psicóloga por 5 anos e com 13 anos teve crise forte e teve de ser internada. Em casa ela não faz nada sozinha, nem banho toma sozinha. É como uma criança de 2 anos, a gente tem de ficar do lado dela. Sem o meleril ela fica muito brava. Com o meleril ela fica calma. Estes tempos ela tomava 6 cp de meleril 50 ao dia. Ela nunca trabalhou fora. Ela atualmente estuda na APAE. Faz uso de Melleril 300 mg/dia, Fluoxetina 20 mg/dia e Gardenal 100 mg ao dia além de remédios da pressão arterial. Faz acompanhamento ambulatorial com uma Psiquiatra.
Antecedentes Pessoais: Hipertensa. Solteira. Mora com a mãe. Não fuma e não bebe. Começou o quadro na infância. Tem 1 internamento psiquiátrico aos 13 anos de idade.
Antecedentes familiares: Irmão tem quadro semelhante, está no manicômio judiciário por ter esfaqueado um homem.
Exame Psíquico: Paciente com contato pobre, esvaziamento afetivo, bloqueio do pensamneto, evidente déficit intelectual.
Hipótese Diagnóstica: Retardo Mental Moderado + Esquizofrenia Indiferenciada, (F 72 + F20.3).'
[...] - (grifo neste transcrito)
Ademais, confiram-se as respostas aos quesitos formulados (LAUDPERÍ1 - evento '34'):
[...]
2. Quais são as queixas da parte autora?
Eu tenho muita dor de cabeça.
3. Quais os registros médicos (laudos, atestados, exames, prontuários, ficha geral de atendimento etc) apresentados? Indique a data de realização e a síntese do resultado.
Eletroencefalograma: 01/04/2003: Anormal generalizado grau II, difuso e Focal grau III em região temporal posterior esquerda.
4. O que foi apurado no exame físico/clínico?
Nada digno de nota.
5. Com base nos exames, em sua opinião, a parte autora é portadora de alguma moléstia? Especifique as moléstias.
Sim, Retardo Mental Moderada +Esquizofrenia Indeiferenciada - F 72 + F20.3
6. Existe correlação entre os sintomas referidos pela parte autora e os achados do exame clínico e/ou complementar?
Sim.
7. A moléstia porventura existente está evoluindo (piorando), regredindo (melhorando) ou está estabilizada? Desde quando?
Está estabilizada.
8. Comparando a parte autora com uma pessoa saudável, da mesma idade e sexo, esclarecer se sofre restrições em decorrência da moléstia. Especifique. Sim, ela tem um déficit intelectual e uma vivência psicótica de realidade, que a prejudica na percepção da realidade. Além do uso de medicamentos sedativos.
9. Existe possibilidade de cura, controle ou minoração dos efeitos de tal moléstia? Prestar esclarecimentos.
Não há possibilidade de cura, os quadros esquizofrênicos e de retardo mental são incuráveis e incapacitantes.
10. A parte autora necessita de cuidados médicos e/ou utilização de medicamentos de forma constante?
Sim.
11. A parte autora está seguindo o tratamento que lhe é indicado? Aparentemente sim.
12. Levando-se em consideração o histórico profissional da parte autora, esclarecer se esta, atualmente, pode continuar a exercer tais atividades. Justificar a resposta.
Ele não tem como trabalhar atualmente devido ao quadro psicótico e retardo mental.
12.1 Caso a parte autora não possa continuar a exercer suas atividades, a incapacidade diagnosticada pode ser considerada como (i) temporária ou (ii) permanente? Por quê?
Definitivo, devido a gravidade do quadro esquizofrênico e do Retardo.
13. Caso a parte autora não possa atualmente exercer sua atividade, após eventual tratamento médico poderá ela retornar ao seu trabalho habitual?
Não.
14. Não sendo possível o retorno à sua atividade habitual, a parte autora pode ser reabilitada para o exercício de outras atividades econômicas? Citar exemplos.
Não há como ser reabilitado, deve ser estimulado a participar do CAPS para atividades ocupacionais.
15. Caso a incapacidade seja temporária, essa incapacidade pode ser considerada de longo prazo? (entende-se de longo prazo aquelas que incapacitam com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 anos)
Prejudicado.
16. A parte autora tem condições de realizar atos do cotidiano (ex. higiene,
alimentação, vestuário, lazer, etc.)? Prestar esclarecimentos.
Não devido ao Retardo mental.
17. Em razão da moléstia, a parte autora necessita da ajuda, supervisão ou vigilância de terceiros? Esclarecer quais são as necessidades da parte autora. Sim ela precisa ser ajudada em tarefas mesmo as mais simples, como tomar banho.
18. A parte autora está capaz ou incapaz para os atos da vida civil (ex.: assinar contratos, gerenciar recursos financeiros, etc.)?
INCAPAZ.
19. De acordo com o que foi constatado, a parte autora pode ser enquadrada como:
( ) a) Capaz para o exercício de qualquer trabalho;
( ) b) Capaz para o exercício de seu trabalho, apesar de incapaz para certas atividades.
( ) c) Incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho, inclusive o seu.
(XX ) d) Incapaz para o exercício de qualquer trabalho.
20. Não sendo nenhuma das hipóteses anteriores, descrever qual é o enquadramento da parte autora.
21. Qual o grau de comprometimento da capacidade laborativa da parte autora, em termos gerais e para a sua atividade profissional: LEVE, MÉDIO ou INTENSO? Esclareça.
Intenso, devido a gravidade do quadro.
22. Qual a data do início da doença de que está acometida a parte autora? Fundamente.
Segundo a família desde a idade escolar. Em geral os quadros de retardo mental se iniciam no nascimento e as familias só percebem na idade escolar. Em geral os quadros esquizofrênicos se iniciam na adolescência.
23. Qual a data do início de sua incapacidade? Fundamente.
Segundo a família há vários anos. Pelo quadro clinico desde a adolescência, mas não há como precisar uma data.
24. Se não houver incapacidade atual, em algum momento a parte autora esteve incapacitada para o exercício do trabalho? Indicar o período. Prejudicado.
25. Caso a enfermidade do(a) autor(a) for epilepsia, esclareça se o autor(a) está em tratamento médico ou usando medicação, e se a epilepsia de que ele(a) é portador(a) é refratária ou não ao tratamento medicamentoso.
Está em tratamento com Fenobarbital.
26. Prestar outros esclarecimentos sobre o que foi constatado.
Respostas aos quesitos do Juízo:
a) Sim. Retardo Mental + Esquizofrenia (F72 + F20.3). Tem origem na infância ou genética.
b) Sim, incapacidade mental.
c) Sim, ela nunca exerceu nenhuma atividade laboral. Sendo que o retardo mental se inicia na infância e o quadro piora com o aparecimento de quadro psicótico aos 13 anos de idade. Ou seja em 2000 ela já estava totalmente incapacitada para exercer qualquer atividade laboral.
d) Sim, permanente e irreversível.
e) Prejudicada.
f) Sim.Não ela não pode exercer nenhum tipo de atividade laboral.
g) Sim de remédios e de acompanhamento médico.
h) Ela usa Melleril, fluoxetina e fenobarbital, que são indicados para o caso.
i) Sim, precisa da ajuda de terceiros.
j) Exame clinico, exame psíquico e mini exame do estado mental.
[...] - grifos neste transcrito
Pela simples leitura do laudo pericial, dessume-se que a doença da qual a parte autora é portadora desde a infância gera incapacidade para o trabalho, impedindo sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, sobretudo porque ela tem um déficit intelectual e uma vivência psicótica de realidade, que a prejudica na percepção da realidade (resposta ao quesito n.º 08).
De acordo com as respostas reiteradas do Sr. Perito, a parte autora possui incapacidade permanente e irreversível e depende de outras pessoas para suas atividades diárias ou prática de atos da vida civil. Inclusive, em resposta aos quesitos n.ºs 17 e 21, o perito deixa claro que 'ela precisa ser ajudada em tarefas mesmo as mais simples, como tomar banho' e que o grau de comprometimento de sua capacidade laborativa é intenso.
Diante desse quadro, considero que a parte autora preenche o requisito da deficiência previsto no caput e §2º do art. 20 da Lei n.º 8.742/1993, tendo em vista que, diante de sua condição mental, não tem aptidão de, por meio do desenvolvimento de atividade laboral regular, levar uma vida independente. Ademais, resta claro que a parte autora possui impedimentos de natureza mental e intelectual, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Quanto ao requisito da miserabilidade, a diligência realizada pelo Sr. Oficial de Justiça, conforme auto de constatação anexado no evento '23', comprova que a renda da família da parte autora, nos dias atuais, composta por ela e pela mãe, é de um salário mínimo, proveniente do benefício previdenciário da aposentadoria que sua mãe, já idosa, recebe atualmente, bem como da importância de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) referente à 'pensão alimentícia' paga pelo pai, o qual se separou de fato da mãe da autora há aproximadamente 12 anos.
Deveras, em consulta realizada ao CNIS, foi possível verificar que o genitor da autora, DEJAIR GOMES, nascido em 05.09.1946, recebe benefício da aposentadoria por tempo de contribuição no importe atual de R$1.014,48, com DIB em 12.09.2006 (NB 141.005.051-0) e, apesar de aposentado, continua trabalhando como empregado junto à Usina de Açúcar Santa Terezinha Ltda. Com relação à genitora da parte autora, ESDRA DORZILA GOMES, há apenas a informação no auto de constatação do evento '68' de que percebe o benefício da aposentadoria de valor mínimo. No CNIS não foi possível localizar os dados referentes à segurada Esdra, tampouco a data em que passou a perceber tal benefício.
Ainda de acordo com o auto de constatação anexado no evento '68', constata-se que a família reside em casa própria, situada na cidade de Icaraíma/PR. A casa é de madeira e, como se visualiza nas fotos anexadas no auto de constatação, os móveis e utensílios que guarnecem a residência são de padrão popular, simples e alguns já bem velhos e desgastados e foram adquiridos ao longo dos anos. Ademais, não foi encontrado qualquer bem suntuoso ou de alto valor, demonstrando, assim, a vulnerabilidade social da família da autora.
Nesse sentido, veja-se o recente precedente do TRF da 4ª região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. MENOR DE IDADE. DEFICIÊNCIA E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. SENTENÇA REFORMADA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo Supremo Tribunal Federal para aferição da pobreza, e tendo sido indicado, no julgamento da Rcl. nº 4374, a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo, conforme as Leis nº 10.836-04 (Bolsa Família), 10.689-03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação) e 10.219-01 (Bolsa Escola), tal parâmetro deve ser utilizado como balizador para aferição do estado de miserabilidade. 2. Não há impedimento à concessão de benefício assistencial de prestação continuada a menor de idade. 3. Tendo restado demonstrados a deficiência e o estado de miserabilidade, é de ser reformada a sentença para conceder à parte autora o benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0008259-54.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 05/08/2013 - grifo neste transcrito)
Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para efeitos de concessão do benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência econômica.
Por outro lado, para fins de cálculo da renda mensal familiar, entendo que não pode ser computado o valor de um salário mínimo, decorrente de benefício previdenciário recebido por idoso, com mais de 65 anos, considerado necessário a sua sobrevivência digna.
Esses benefícios previdenciários de valor mínimo, consoante jurisprudência do TRF da 4.ª Região, devem ser excluídas do cálculo da renda familiar per capita, por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741, de 2003, considerando que a genitora da parte autora já alcançou a idade de 65 (sessenta e cinco) anos mencionada no caput desse dispositivo.
Com efeito, não seria lógico que os idosos que nunca contribuíram para a Previdência Social tivessem a garantia de um salário mínimo e os idosos que contribuíram e hoje fazem jus a uma aposentadoria de valor mínimo tivessem de dividir seus diminutos proventos, arcando com o sustento de parentes ou cônjuges deficientes ou idosos.
Veja-se que uma interpretação literal do referido dispositivo não só traria uma situação de desigualdade entre os idosos, bem como penalizaria os deficientes ou idosos que tem em seus grupos familiares pensionistas ou aposentados, obstando a concessão do benefício.
Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho da decisão da lavra do Desembargador Federal Celso Kipper, no AI n° 2004.04.01.036805-4/RS:
Ora, se a mens legis foi a de preservar a dignidade mínima do idoso, garantindo sua subsistência através da percepção de um salário mínimo mensal, não há sentido em computar no cálculo da renda familiar per capita o salário (mínimo) auferido a título de aposentadoria rural por idade, por exemplo, e excluir aquele percebido sob a rubrica de benefício assistencial . Ambos se destinam à manutenção e à sobrevivência da pessoa idosa, sendo ilógico fazer a distinção apenas porque concedidos com base em suportes fáticos distintos. Assim, seja o valor auferido sob a rubrica de benefício assistencial , seja ele auferido a título de qualquer benefício previdenciário, entendo que, em se tratando de pessoa idosa (com mais de 65 anos) deve ele ser excluído do cálculo da renda familiar per capita, nos termos do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (sem destaques no original).
Ademais, recentemente, em sessão realizada em 18.04.13, no julgamento do RE 580963/PR, o Plenário do STF, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, pois o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.
Ressalte-se que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 se deu por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério de exclusão do benefício assistencial do idoso continua sendo aplicado, mas não apenas ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada, que também sejam excluídos os benefícios previdenciários de valor mínimo, independente de sua origem.
Vale transcrever, ainda, os seguintes arestos, que bem demonstram o entendimento consolidado do TRF da 4ª região:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Para fins de cálculo da renda mensal familiar, é assente a jurisprudência no sentido de que não deve ser computado o valor do benefício previdenciário de renda mínima, recebido por idoso, com 65 anos ou mais, considerado necessário a sua sobrevivência digna, por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, dispositivo este declarado, incidenter tantum, inconstitucional pelo STF, por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. 2. Tendo restado demonstrados nos autos a deficiência e a situação de risco social, faz jus a parte autora a concessão do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição qüinqüenal. 3. Apenas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação é que são alcançadas pela prescrição. Súmula nº 85 do STJ. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5002013-25.2012.404.7110, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 11/02/2014 - sem destaques no original)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. IDADE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo Supremo Tribunal Federal para aferição da pobreza, e tendo sido indicado, no julgamento da Rcl. nº 4374, a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo, tal parâmetro deve ser utilizado como balizador para aferição do estado de miserabilidade. 2. Para fins de composição da renda mensal familiar não pode ser computado o benefício assistencial recebido por idoso com mais de 65 anos (parágrafo único do art. 34. do Estatuto do Idoso). 3. Tendo restado demonstrados o requisito etário e o estado de miserabilidade, este último a contar da data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), é de ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder o benefício assistencial, a partir da 04-01-07. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5007822-26.2012.404.7003, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 11/12/2013- sem destaques no original)
Na esteira desse entendimento, considerando o número de membros da família da parte autora e a renda mensal familiar advinda tão-somente da pensão paga pelo pai no valor de R$ 150,00, tal como visto acima, e operada a exclusão do valor da aposentadoria da mãe da demandante, a renda mensal per capita é de R$ 75,00 (setenta e cincos reais), configurando-se, assim, a situação de risco social necessária à concessão do benefício.
Portanto, adotando-se o valor de meio salário mínimo como razoável critério numérico, conforme indicado no julgamento da Rcl. n.º 4374, impõe-se o deferimento do pedido de concessão do benefício assistencial à parte autora, porquanto a situação de miserabilidade está claramente presente e assola essa família.
Ademais, é possível constatar que a renda auferida se revela insuficiente para o sustento da parte autora e de sua família com a dignidade preceituada pelo artigo 1.º, inciso III, da Constituição Federal, considerando-se as despesas mensais fixas com água, energia elétrica, aluguel, supermercado e farmácia, persistindo a chamada miserabilidade.
Por fim, considerando que transcorreram mais de 14 anos desde o requerimento administrativo formulado em 02.02.2000 e que a mãe da autora, ESDRA DORZILA GOMES, somente completou 65 anos em 02.03.2013, quando sua aposentadoria de um salário mínimo passou a ser excluída do cômputo da renda familiar, é procedente o pedido de condenação do INSS a conceder o benefício apenas a partir da data do ajuizamento da ação (CPC, art. 219), em 07.08.2013, e a pagar as prestações vencidas desde então. Ademais, a parte autora não fez prova acerca da situação econômica de sua família há 14 anos atrás, quando seu genitor ainda residia na casa da família, não havendo provas suficientes nos autos para se aferir a situação fática no longínquo ano 2000.
O pedido inicial, portanto, é parcialmente procedente.

Por conseguinte, comprovada a incapacidade da parte autora para o trabalho e para a vida independente, bem como a situação do risco social em que vive, é devido o benefício assistencial, não merecendo reforma a sentença que julgou procedente o pedido, exceto no que diz respeito ao recurso da parte autora, que deve ser parcialmente provido.

Com efeito, quanto ao termo inicial do benefício, somente a partir da data em que a mãe da autora completou 65 anos, foi possível excluir do cálculo da renda familiar per capita, a que se refere a LOAS, a renda mínima por ela percebida. Veja-se que a sentença está muito bem fundamentada no sentido de que é impossível, diante do conjunto probatório produzido nestes autos, afirmar que estava caracterizada a situação de miserabilidade do grupo familiar em momento anterior a este marco; ainda, em sua apelação, a parte autora não apresenta qualquer razão concreta tendente a alterar este entendimento.

Nesse contexto, o benefício é devido apenas a partir da data em que a mãe da autora completou 65 anos, em 02/03/2013.

A propósito, o entendimento da 3ª Seção desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGOS 203, V, DA CF/88 E 20 DA LEI 8.742/93. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. REQUISITOS. RENDA MÍNIMA. PARCELAS COMPONENTES DO CÁLCULO QUANTO AO SEU LIMITE OBJETIVO. RENDIMENTO DE VALOR MÍNIMO PERCEBIDO POR MEMBRO DA FAMÍLIA (PAI), COM MENOS DE 65 ANOS À ÉPOCA DA DECISÃO. IMPLEMENTO DA REFERIDA IDADE. EVENTO QUE, EMBORA SOBREVINDO AO JULGAMENTO EMBARGADO, ERA DE PREVISÍVEL OCORRÊNCIA NO TEMPO, O QUE IMPLICA SEJA CONSIDERADO ANTE A ALTERAÇÃO DO SUPORTE FÁTICO-JURÍDICO DA CAUSA DE PEDIR QUE EMBASA O PEDIDO, INFORMADA QUE ESTÁ PELA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS, PRÓPRIA A UMA RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. EXCLUSÃO DE RENDA AUTORIZADA PELOS ARTIGOS 462 E 471 DO CPC. REFLEXOS, CONTUDO, SOBRE O TERMO INICIAL DA PRESTAÇÃO E RESPECTIVOS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. 1. O amparo assistencial deve ser concedido aos seus beneficiários mediante a demonstração de não possuírem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Assim, se é certo que o idoso e a pessoa portadora de deficiência somente farão jus ao amparo se e enquanto atenderem os seus requisitos, não é menos verdade que eventual alteração do suporte de fato ou de direito da prestação, seja quanto à incapacidade para o trabalho e a vida independente ou à miserabilidade, observado, nessa hipótese, o limite financeiro, per capita, previsto atual e objetivamente em lei (STF, ADIn 1.232, Plenário, Rel. p/acórdão Ministro Nelson Jobim, DJU 01-6-2001 e RCL 2303-AgR, Plenário, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJU 01-4-2005), há de ser considerado para fins de sua concessão. 3. Nesse sentido, prestigiando-se a diretriz hermenêutica da máxima efetividade do processo, se entre o julgamento anterior e o destes embargos, tiver alcançado consumação, no tempo, evento que embora superveniente à entrega daquela prestação jurisdicional, era de previsível ocorrência à parte embargada (implemento dos 65 anos de idade pelo pai da autora) e estava ligado à causa de pedir da demanda, que por versar sobre uma relação jurídica continuativa (artigos 21, §1º da LOAS e 471, I do CPC), vem informada pela cláusula rebus sic stantibus, autorizada estava a exclusão dos proventos de valor mínimo recebidos pelo referido genitor, a bem de confinar a renda recebida pelos membros da unidade familiar em montante aquém de ¼ do salário mínimo. Interpretação extensiva do artigo 34 e parágrafo único do Estatuto do Idoso. 4. Data de início do benefício, da correção monetária e dos juros de mora fixada, excepcionalmente, na supervenção do referido marco temporal (08-12-2008), quando houve a satisfação, pela postulante, de todos os pressupostos legais e regulamentares exigidos à espécie (artigo 37 da Lei 8.742/93).
... (EMBARGOS INFRINGENTES 2002.71.05.006234-8, Rel. p/ Acórdão Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 29/06/2009).

Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Da implantação do benefício:

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7229380v2 e, se solicitado, do código CRC 3FAB547F.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Maria Isabel Pezzi Klein
Data e Hora: 22/01/2015 14:40




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003643-12.2013.404.7004/PR
ORIGEM: PR 50036431220134047004
RELATOR
:
Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
PRESIDENTE
:
Rogerio Favreto
PROCURADOR
:
Dr. Claudio Dutra Fontella
APELANTE
:
ALAIR DORZILA GOMES (Absolutamente Incapaz (Maior de idade))
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
ESDRA DORZILA GOMES (Curador)
ADVOGADO
:
JULIANO FRANCISCO SARMENTO
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 411, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
VOTANTE(S)
:
Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7312020v1 e, se solicitado, do código CRC B934D3D0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
Data e Hora: 22/01/2015 16:01




O Prev já ajudou mais de 90 mil advogados em todo o Brasil.Acesse quantas petições e faça quantos cálculos quiser!

Teste grátis por 15 dias