Apelação Cível Nº 5000256-08.2021.4.04.7101/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
APELANTE: VALDIR DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): Gabriele de Souza Domingues (OAB RS082369)
ADVOGADO(A): ELSA FERNANDA REIMBRECHT GARCIA (OAB RS057392)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 26/01/2021 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (19/08/2020), mediante o cômputo dos períodos de atividade urbana de 01/11/1983 a 13/01/1984 e 14/08/1991 a 11/11/1991, bem como o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 22/05/1989 a 14/01/1991, 05/03/1992 a 19/07/1999, 23/03/2001 a 31/12/2005, 01/12/2006 a 12/02/2007, 16/02/2008 a 06/09/2011 e 24/03/2014 a 09/11/2016, devidamente convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,4.
O juízo a quo, em sentença publicada em 09/08/2021, julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 05/03/1992 a 19/07/1999, 23/03/2001 a 31/12/2005 e 16/02/2008 a 06/09/2011, convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,4, e determinando ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, desde a DER (19/08/2020). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, estes desde a citação. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença. Deferiu a antecipação de tutela para imediata implantação do benefício.
Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 05/03/1992 a 19/07/1999 e 23/03/2001 a 19/11/2003, uma vez que o ruído estava dentro do limite de tolerância legal.
Apelou o autor postulando o reconhecimento do labor especial nos períodos de 22/05/1989 a 14/01/1991, 01/12/2006 a 12/02/2007 e 24/03/2014 a 09/11/2016.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
MÉRITO
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 22/05/1989 a 14/01/1991, 05/03/1992 a 19/07/1999, 23/03/2001 a 19/11/2003, 01/12/2006 a 12/02/2007 e 24/03/2014 a 09/11/2016;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (19/08/2020).
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, respectivamente, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema 694, que devem prevalecer, no reconhecimento da atividade especial, os estritos parâmetros legais vigentes em cada época:
“O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).”
Assim, esta Corte revisou sua jurisprudência, em observância ao referido precedente e à segurança jurídica, passando a entender que a atividade será reconhecida como especial se houverem sido superados os respectivos limites de pressão sonora, segundo perícia técnica trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Considero necessário, porém, em atenção ao princípio da primazia da realidade, pontuar que se, atualmente, a exposição do trabalhador a ruído acima de 85dB é reconhecida como prejudicial à saúde, o que motivou a alteração normativa, para sua melhor proteção, é imperativo concluir que a situação de trabalho anterior à mudança era ainda mais gravosa, nada justificando a aplicação de um limiar maior de tolerância. A evolução da tecnologia tende a produzir melhoria nas condições de trabalho, seja com o desenvolvimento de máquinas mais silenciosas, seja com redução de riscos ou com o desenvolvimento de equipamentos ou sistemas de proteção mais eficientes. Em tais condições, não identifico qualquer justificativa para desconhecer que, no período entre 06-03-1997 e 18-11-2003, o trabalhador que exerceu atividades com sujeição a ruído acima de 85 dB, esteve sob condições nocivas à saúde, portanto, em atividade que deveria ser reconhecida como especial.
Diante do avanço no conhecimento científico a respeito do que é efetivamente nocivo ao trabalhador, a cobertura do risco social previdenciário resulta incompleta quando não protege o segurado que, no mundo dos fatos, já esteve exposto a agente nocivo que passou a ter sua especialidade enfim reconhecida nos normativos. Tal fenômeno pode ser observado quando descoberta a nocividade de um agente até então desconhecido, mas também no que diz respeito ao nível de tolerância aos agentes que admitem quantificação, como é o caso do ruído.
Não raramente, analisam-se casos em que, ao longo da vida laboral, o segurado exerceu sempre a mesma atividade, invariavelmente sujeito a ruído, por vezes em uma mesma empresa, operando as mesmas máquinas. São casos em que a prova técnica aponta que o segurado esteve exposto a ruído entre 85dB e 89,9dB, nos quais, apesar da identidade de situação fática, mais de seis anos de tempo especial acabam sendo suprimidos de sua vida laboral, para fins previdenciários, pelo mero efeito da escolha de alguns técnicos, que, ao longo dos anos, mudaram de ideia quanto ao grau de tolerância a ruído pelos trabalhadores, traduzindo sua oscilação nos normativos que disciplinaram o tema.
Feito o registro como sinalização (technique of signaling), especialmente para que a questão possa eventualmente, no futuro, ser revisitada pela Corte superior, adoto a solução estabelecida no precedente originado do tema 694 do STJ, por razões de segurança jurídica.
Ademais, "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (Tema STJ 1083).
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020).
Exame do tempo especial no caso concreto
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: (1) 22/05/1989 a 14/01/1991; (2) 05/03/1992 a 19/07/1999
Empresa: Ceval Agro Industrial S/A/Bunge Alimentos S/A
Atividade/função: (1) servente de descarga/armazenagem; (2) operador de máquinas operatrizes
Agentes nocivos: (1) poeira vegetal; (2) ruído de 93,2 dB(A)
Prova: CTPS (evento 1 - CTPS6, pp. 9 e 25); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - procadm9, pp. 11/13 e 17/19); laudo técnico (evento 1 - procadm10, pp. 10/21; procadm11, pp. 1/2; 3/10; procamd13, pp. 1/5); laudo pericial judicial emprestado (evento 1 - procadm12)
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06/03/1997 até 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; Súmula 198/TFR
Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. O formulário, devidamente preenchido e com anotação de responsável técnico pelos registros ambientais, aponta exposição à poeira vegetal no primeiro período, o que é confirmado pelo laudo judicial emprestado; em relação ao segundo período, refere exposição a ruído sem mensurá-lo, mas o laudo técnico atesta exposição acima do limite previsto na legislação.
A jurisprudência desta Corte vem reconhecendo que as poeiras vegetais são prejudiciais à saúde do trabalhador e ensejam o reconhecimento da atividade como especial, nos termos dos precedentes seguintes: AC nº 5000465-47.2020.4.04.9999/PR, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, julgado em 28/09/2021, AC nº 5002149-58.2017.4.04.7009, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, julgado em 15/09/2020, AC nº 5017612-68.2016.4.04.7108, Rel. Juiz Federal Altair Antônio Gregório, julgado em 25/08/2020, AC/REO nº 5025934-32.2019.4.04.9999, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 26/11/2019. O entendimento de que se trata de agente passível de enquadramento, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, decorre dos malefícios que a poeira vegetal pode provocar, ao longo dos anos, à saúde do indivíduo, podendo causar redução da função pulmonar, em maior ou menor escala, ou ser veículo para agentes químicos tóxicos (presentes em tintas, solventes e outros) e biológicos (fungos), igualmente agressivos ao trato respiratório. Em homenagem à segurança jurídica, passo a adotar esse entendimento, para reconhecer a natureza especial do labor em decorrência da exposição do trabalhador a este agente nocivo, ainda que não se trate apenas de poeiras provenientes de bagaço de cana e de madeira.
Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença no ponto, para também reconhecer a especialidade do período de 22/05/1989 a 14/01/1991.
Período: 23/03/2001 a 19/11/2003
Empresa: C.M.O. – Construtora Mineira de Obras Ltda.
Atividade/função: Operador de pá carregadeira
Agente nocivo: ruído de 87,9 a 90,2 dB(A)
Prova: CTPS (evento 1 - CTPS6, p. 26); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - procadm9, pp. 20/21; procadm10, p. 1)
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06/03/1997 até 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Período: 01/12/2006 a 12/02/2007
Atividade/função: Bunge Fertilizantes S/A
Agente nocivo: Operador de Equipamentos Móveis/aglomeração
Prova: CTPS (evento 1 - CTPS6, p. 27); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - procadm10, pp. 2/3) - ruído de 81,6 dB(A); laudo pericial judicial emprestado (evento 1 - procadm12) - ruído superior a 85 dB(A); poeiras vegetais - p. 6
Enquadramento legal: Súmula 198/TFR
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. O formulário indica exposição à "poeira respirável" e à "poeira total", e o laudo judicial emprestado atesta exposição à poeiras vegetais, que, como acima já referido, vêm sendo reconhecidas como prejudiciais à saúde do trabalhador e ensejam o reconhecimento da atividade como especial. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.
Período: 24/03/2014 a 09/11/2016
Empresa: Timac Agro Ind. Com. de Fertilizantes Ltda.(Roullier Brasil Ltda.)
Atividade/função: Operador de Máquinas de Movimentação
Agente nocivo: poeira de sílica
Prova: CTPS (evento 1 - CTPS6, p. 28); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - procadm10, pp. 5/6)
Enquadramento legal: item 1.0.18 (sílica livre) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. O formulário, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, refere entre os fatores de risco a poeira respirável contendo sílica cristalina. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.
Requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n.º 9.876/99.
A partir de 18/06/2015, data do início da vigência da Medida Provisória n.º 676/2015, convertida na Lei n.º 13.183/15, é possível ao segurado optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. Referida MP introduziu o artigo 29-C na Lei n.º 8.213/91, com a seguinte redação:
Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 29-C - O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.
§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:
I - 31 de dezembro de 2018;
II - 31 de dezembro de 2020;
III - 31 de dezembro de 2022;
IV - 31 de dezembro de 2024; e
V - 31 de dezembro de 2026.
§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.
§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.
Direito à aposentadoria no caso concreto
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (19/08/2020), 38 anos, 7 meses e 1 dia de tempo de serviço.
Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (91.74 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Em 31/12/2019, o segurado tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").
Em 19/08/2020 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2020 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.
Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.
Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento;
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (19/08/2020) e o ajuizamento da demanda (26/01/2021), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários advocatícios
Negado provimento ao recurso do INSS, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada na origem, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.
Tutela específica - implantação do benefício
Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem, mas deve ser adequada aos parâmetros decorrentes da parcial reforma da sentença.
Conclusão
Provida a apelação do autor, para reconhecer a especialidade dos períodos de 22/05/1989 a 14/01/1991, 01/12/2006 a 12/02/2007 e 24/03/2014 a 09/11/2016. Desprovida a apelação do INSS.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004315369v16 e do código CRC 2842f63c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
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Apelação Cível Nº 5000256-08.2021.4.04.7101/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
APELANTE: VALDIR DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): Gabriele de Souza Domingues (OAB RS082369)
ADVOGADO(A): ELSA FERNANDA REIMBRECHT GARCIA (OAB RS057392)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A exposição à poeira vegetal, à poeira de sílica e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004315370v7 e do código CRC a52abb04.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
Data e Hora: 22/2/2024, às 17:18:16
Conferência de autenticidade emitida em 01/03/2024 08:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/02/2024 A 21/02/2024
Apelação Cível Nº 5000256-08.2021.4.04.7101/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: VALDIR DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): Gabriele de Souza Domingues (OAB RS082369)
ADVOGADO(A): ELSA FERNANDA REIMBRECHT GARCIA (OAB RS057392)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/02/2024, às 00:00, a 21/02/2024, às 16:00, na sequência 216, disponibilizada no DE de 31/01/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
Votante: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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