EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003222-91.2019.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LUIS ANDRE GAUER (AUTOR)

ADVOGADO: MILTES ALVES MONTEIRO (OAB RS035829)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença publicada na vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo assim decidiu:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:

- reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado pela parte autora no(s) período(s) de 20/01/1986 a 15/10/1992, 01/12/2008 a 04/06/2010, 01/12/2010 a 31/03/2011, 01/08/2011 a 01/12/2011, 05/12/2011 a 16/01/2014 e 21/07/2014 a 18/01/2016 e determinar ao INSS a respectiva averbação, passível de conversão em tempo comum pelo fator 1,4.

A parte autora não teve reconhecidos como especiais aproximadamente metade dos períodos que pretendia, bem como negados os pedidos para concessão de aposentadoria especial. Dessa forma, reputo que sucumbiu em cerca de 80% dos pedidos formulados.

Dada a sucumbência em maior grau do autor e com base no artigo 86, caput e artigo 98, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), condeno a parte autora ao pagamento de 80% das custas processuais; em honorários advocatícios de 10% sobre 80% do valor atualizado da causa; ante a sucumbência apontada, tudo com fundamento no artigo 85, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Consequentemente, condeno o INSS em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre 20% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º e artigo 86 do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Considerando que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, a execução da condenação às custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios fica, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), condicionada à demonstração pelo credor de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão

Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, diante da isenção prevista no artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que exige esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.

Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.

A parte autora postula o reconhecimento da natureza especial dos períodos de 06/03/1997 a 20/08/1988, 21/12/1998 a 30/11/2008, 17/03/2014 a 14/06/2014 e 19/01/2016 a 31/08/2017 em decorrência de sua exposição a hidrocarbonetos aromáticos, com a concessão da aposentadoria especial desde a DER (29/09/2017).

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 20/08/1988, 21/12/1998 a 30/11/2008, 17/03/2014 a 14/06/2014 e 19/01/2016 a 31/08/2017;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (29/09/2017).

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

O julgador de primeira instância, MM. Juiz Federal Daniel Luersen, assim analisou os pontos controvertidos:

"(...)

Período(s): 06/03/1997 a 20/08/1998 e 21/12/1998 a 04/06/2010

Empresa: Robertshaw Soluções de Controles Ltda.

Setor(es): sanfona, cargas

Cargo(s): preparador de máquinas

Provas:

a) CTPS com anotação do cargo de ferramenteiro de manutenção e preparador de máquina (evento1, procadm15, fls. 3, 21);

b) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento1, procadm19, fls.10-11, 12-13, 14-15);

c) laudo (evento1,laudo 23-24);

d) laudos (evento17, laudo1);

e) laudo judicial (evento17, laudoperic2);

Agente(s): ruído

Conclusão:

De acordo com os PPPs, nos dois períodos supra o autor ocupou o cargo de preparador de máquina, no setor sanfona até 01/05/2008 e setor carga de 02/05/2008 a 04/06/2010. As atividades do cargo foram assim descritas:

Manter as máquinas e dispositivos com carga operacional adequada, mediante a execução da manutenção preventiva e kanban de componentes

Executar prontamente as trocas e ajustes dos componentes para atender as especificações de qualidade e produtividade esperada da máquina

Orientar e auxiliar operadores quanto ao uso indevido dos equipamentos

Realizar a liberação das máquinas para produção através de verificação, conforme instrução de trabalho

Habilitar os operadores de máquinas, fornecendo treinamento operacional

Apoiar a área nos projetos de melhorias

Cumprir as normas de segurança, saúde e meio ambiente

Os formulários informam unicamente a exposição a ruídos, de 88,40 dB(A) e 89,91 dB(A) entre 06/03/1997 a 20/08/1998; 81,89 dB(A) de 21/12/1998 a 01/05/2008; 82,98 dB(A) de 01/07/2006 a 01/05/2008; 84,04 dB(A) de 02/05/2008 a 30/11/2008; e 86,70 dB(A) de 01/12/2008 a 04/06/2010.

O autor, contudo, assevera que sempre trabalhou exposto também aos óleos e graxas, cujo contato era inerente à função desempenhada, além do ruído ser superior ao informado.

Destacou que em face do fechamento da empresa não obteve a cópia completa dos laudos. Referiu ter tido acesso à cópia parcial dos laudos no processo n° 501523564.2015.4.04.7107/RS, ajuizado por um colega, contendo a análise do setor de sanfona.

Anexou cópias parciais de laudos, de 1998, 2008, 2010, 2011 e 2012 no evento 1, laudo23 e 24.

Revendo tais documentos, contudo, constata-se que não contém a análise do referido setor sanfona. Consta, isto sim, análise do setor denominado estamparia, mas não há descrição de atividades e cargos do setor, de modo a estabelecer semelhança entre a documentação juntada e a situação do autor.

De todo modo, os laudos até referem o contato com óleo mineral, conforme aventado pelo autor, porém apenas de modo eventual. E quanto ao ruído, ora está informada exposição intermitente, ora estão informados ruídos variados sem a média, além de não existir certeza se as cópias parciais anexadas podem ser aplicadas ao caso do autor. Prova disso é que no evento 17, laudo1, o autor acostou cópia completa do laudo da empresa elaborado em 2014, no qual consta especificamente o setor sanfona, bem como a estamparia, evidenciando que este último não se aplica ao autor.

Pois bem.

Conforme o laudo de 2014, no setor sanfona ocorria exposição ao ruído proveniente das máquinas e equipamentos, assim como ao óleo mineral na lubrificação de dispositivos. O laudo apontou ruído contínuo de 79,9 dB(A) e quanto aos óleos minerais consta que a exposição era intermitente (evento17, laudo1, fls. 55, 282-283). Ou seja, não ficou evidenciada a sujeição a ruído excessivo e nem a exposição permanente aos óleos minerais.

A parte autora acostou, ainda, cópia de perícia judicial realizado em processo de outro colega do autor, a fim de ser utilizada como prova emprestada (evento17, laudoperic2). No entanto, revendo tal documento, constata-se de plano não ser aplicável ao caso, porquanto diz respeito ao cargo de ferramenteiro de manutenção, que fora desempenhado pelo autor ao início do seu contrato laboral, no ano de 1995, antes de ocupar o cargo de preparador de máquina.

Diante disso, tendo em conta as informações dos PPPs, bem como do laudo de 2014, verifica-se a possibilidade de reconhecimento da especialidade unicamente do interregno de 01/12/2008 a 04/06/2010, no qual o autor esteve exposto a ruído de 86,70 dB(A). Nos demais interstícios não houve comprovação da exposição a ruídos acima do limite, lembrando que o limite de tolerância vigente entre 06/03/1997 a 18/11/2003 era de 90 dB(A).

Conclusivamente, portanto, reconheço a especialidade do intervalo de 01/12/2008 a 04/06/2010, em face da exposição ao ruído acima do limite de tolerância conforme o código 2.0.1 do anexo IV ao Decreto n° 3.048/99.

(...)

Período(s): 17/03/2014 a 14/06/2014

Empresa: Jarflex – Indústria e Comércio Ltda.

Setor(es): qualidade/manutenção

Cargo(s): mecânico manutenção

Provas:

a) CTPS com anotação do cargo de mecânico/manutenção (evento1, procadm18, fl. 20);

b) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento1, procadm20, fls.11-14).

Agente(s): ruído, químicos, radiações não ionizantes e poeiras respiráveis

Conclusão:

De acordo com o PPP, regularmente preenchido, no período supra o autor ocupou o cargo de mecânico de manutenção, no setor qualidade/manutenção, constando a seguinte descrição de atividades:

Executar atividades de manutenção mecânica corretiva e preventiva nas máquinas e equipamentos da produção, hidráulicos e/ou pneumáticos; Ajustar/regular máquinas antes da entrada de novo produto, orientando operadores e avaliando qualidade dos produtos; Instalar e testar novas máquinas executando serviços de reforma.

Ficou exposto a ruído de 80,4 dB(A), cobre (0,004 mg/m3), manganês (0,023 mg/m3), óxido de ferro (0,180 mg/m3), radiações não ionizantes, monóxido de carbono (5 ppm), poeiras respiráveis (0,539 mg/m3) e óleos e graxas, tudo com uso de EPIs eficazes, informação em relação à qual a parte autora não se insurgiu especificamente.

Como se observa, ou as intensidades dos agentes é inferior aos limites de tolerância previstos na legislação de regência ou o agente sequer encontra previsão de enquadramento, caso das poeiras respiráveis cuja origem não está comprovada.

No que pertine às radiações não ionizantes, a profissiografia revela que a exposição era apenas eventual.

Por fim, relativamente aos óleos e graxas, além da origem não estar descrita, a utilização de EPIs eficazes elide a especialidade por se tratar de contato cutâneo, em especial nas atividades com máquinas. Por exemplo, luvas e creme de proteção que formam uma barreira, caso dos EPIs fornecidos ao autor, consoante o número dos Certificados de Aprovação elencados no formulário e consulta realizada em https://consultaca.com/.

Diante disso, o período em exame não pode ser enquadrado como tempo de labor especial.

Período(s): 21/07/2014 até 31/08/2017

Empresa: Foca Controles de Acessos Ltda.

Setor(es): apoio

Cargo(s): mecânico manutenção / técnico de manutenção

Provas:

a) CTPS com anotação do cargo de mecânico de manutenção (evento1, procadm18, fl. 20);

b) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento1, procadm20, fls. 20-22);

c) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento1, procadm22, fls. 3-6).

d) laudos (evento 22, laudo 4-7).

Agente(s): ruído e químicos

Conclusão:

De acordo com os PPPs, regularmente preenchidos, ao longo do contrato supra o autor ficou exposto a hidrocarbonetos aromáticos (solventes na limpeza de peças), óleos minerais e ruídos de 85,20 de 21/07/2014 a 29/01/2015; 86,12 dB(A) de 29/01/2015 a 18/01/2016; 84 dB(A) de 18/01/2016 a 23/01/2017 e 81 dB(A) de 23/01/2017 a 31/08/2017, tudo com uso de EPIs.

As informações foram ratificadas pelos laudos anexados ao evento 22.

Face ao exposto, possível reconhecer a especialiadade do interstício de 21/07/2014 a 18/01/2016, diante da exposição ao ruído superior ao limite de tolerância, conforme o código 2.0.1 do anexo IV ao Decreto n° 3.048/99.

O interregno subsequente não é passível de enquadramento, porquanto os níveis de ruído são inferiores ao limite de tolerância e, com relação aos hidrocarbonetos aromáticos, foi informada a utilização de EPIs eficazes, constando os respectivos Certificados de Aprovação, ficando afastada a nocividade dos agentes, nos moldes da fundamentação do contrato precedente.

(...)"

Tem-se, pois, que nos períodos de 06/03/1997 a 20/08/1988, 21/12/1998 a 30/11/2008, 17/03/2014 a 14/06/2014 e 19/01/2016 a 31/08/2017 o autor sempre laborou comprovadamente exposto a hidrocarbonetos aromáticos, tendo o magistrado singular afastado a especialidade do labor por concluir que referida exposição ou não se dava de forma habitual e permanente, ou era elidida pela utilização de EPIs eficazes.

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância.

Em relação aos intervalos posteriores a 28/04/1995, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

No caso, considerando as funções e atribuições desempenhadas pelo autor, o contato com hidrocarbonetos aromáticos informado nos documentos técnicos mostra-se ínsito ao cargo ocupado, elo que impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.

Equipamento de Proteção Individual - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:

“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”

Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.

Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.

Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado.

Os cremes de proteção são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por esses cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise, torna-se impossível a avaliação do nível de proteção a que está sujeito o trabalhador.

Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do segurado ocorria de forma "contínua e permanente".

Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade do labor, em grau máximo, desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada, por meio de prova técnica, a adequada utilização de cremes protetores. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22/05/2014).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26/02/2014).

Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes pelo uso dos EPIs fornecidos à parte autora, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor prestado pela parte autora nos intervalos de 06/03/1997 a 20/08/1988, 21/12/1998 a 30/11/2008, 17/03/2014 a 14/06/2014 e 19/01/2016 a 31/08/2017, merecendo reforma a sentença no ponto.

Requisitos para concessão de aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Direito à aposentadoria especial no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (29/09/2017), 29 anos, 07 meses e 10 dias de tempo de serviço especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2017 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"

Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.

Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (29/09/2017) e o ajuizamento da demanda (21/03/2019), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Tutela específica - implantação do benefício

Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Provido o apelo da parte autora para reconhecer a especialidade do labor prestado nos períodos de 06/03/1997 a 20/08/1988, 21/12/1998 a 30/11/2008, 17/03/2014 a 14/06/2014 e 19/01/2016 a 31/08/2017, bem como seu direito à aposentadoria especial, desde a DER (29/09/2017). Consectários legais e honorários advocatícios conforme critérios acima fixados. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002472018v5 e do código CRC 9fa3c05f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003222-91.2019.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LUIS ANDRE GAUER (AUTOR)

ADVOGADO: MILTES ALVES MONTEIRO (OAB RS035829)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS HIDROCARBONETOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.

5. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002472019v3 e do código CRC c2aaab5c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 7/5/2021, às 18:54:2

Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:15.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021

Apelação Cível Nº 5003222-91.2019.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: LUIS ANDRE GAUER (AUTOR)

ADVOGADO: MILTES ALVES MONTEIRO (OAB RS035829)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:15.