EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. LEI Nº 9. 032/95. REQUISITOS PREENCH...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

KERGINALDO KELLER ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 19/12/2011, objetivando o reconhecimento do tempo de serviço urbano, de 01/10/1989 a 31/10/1989 e de 01/11/1992 a 30/04/1993, a especialidade das atividades desempenhadas nos interregnos de 01/10/1989 a 31/10/1989, de 01/11/1992 a 30/04/1993, de 29/04/1995 a 05/01/2004 e de 06/01/2004 a 30/05/2011, bem como a conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo de serviço comum prestado de 20/01/1977 a 30/01/1978, de 01/01/1985 a 28/02/1986, de 01/05/1986 a 31/08/1986, de 01/04/1987 a 12/09/1988, de 24/09/1986 a 01/11/1986 e de 02/11/1986 a 31/03/1987, para, ao final, obter a aposentadoria especial a contar da data da entrada do requerimento administrativo (DER: 30/05/2011 - fl. 24), ou, sucessivamente, a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sentenciando em 27/02/2014, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para: a) reconhecer a especialidade da atividade desenvolvida pelo autor nos períodos de 01/10/1989 a 31/10/1989 e de 01/11/1992 a 30/04/1993; b) determinar a conversão da atividade exercida na modalidade comum para especial pelo fator 0.71, nos períodos postulados; c) reconhecer a competência de outubro de 1989 a título de contribuição autônoma; d) determinar a conversão do período especial em comum, pelo fator 1,40. Diante da sucumbência recíproca, a sentença condenou as partes ao pagamento das custas processuais (metade para cada) e dos honorários advocatícios, que foram arbitrados em R$ 800,00. Entretanto, por litigar a parte autora sob o pálio da AJG, a sentença suspendeu a exigibilidade do ônus da sucumbência pelo prazo legal. Os honorários foram compensados.

Em sede de embargos de declaração, a sentença foi retificada para que restasse sanado erro material no sentido de que os períodos não reconhecidos como especiais vão de 29/05/1995 a 05/01/2004 e de 06/01/2004 a 30/05/2011 (fl. 159).

Irresignadas, as partes apelaram.

O INSS, em suas razões recursais, sustentou primeiramente a impossibilidade de reconhecimento de atividade especial para contribuintes individuais em regime de autonomia. A seguir, defendeu que, a partir do início de vigência do Decreto 83.080/79 e até a entrada em vigor da Lei 9.032/95, somente o médico que estivesse em contato habitual e permanente com os agentes biológicos descritos nos códigos do anexo do aludido decreto é que tinham direito ao cômputo do tempo de serviço de forma qualificada. Na sequência, alegou a impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial a benefícios requeridos depois de 29/04/1995. Ao final, postulou seja dado provimento à apelação para que a sentença seja reformada, com o julgamento de improcedência do pedido e a inversão dos ônus da sucumbência. Em caso de manutenção da condenação, pediu a correção de erro material no tocante ao somatório do tempo de serviço/contribuição, pois, na DER, o autor teria contabilizado, em realidade, 29 anos, 04 meses e 12 dias, e não 32 anos, 04 meses e 12 dias.

A parte autora, por sua vez, pugnou pelo reconhecimento da atividade urbana de 01/11/1992 a 30/04/1993, ao argumento de que o número de inscrição (NIT) constante das guias da Previdência Social difere do número do autor porque houve erro material, por parte do servidor da autarquia, no preenchimento dos dados, tanto é assim que o número preenchido não existe. A seguir, requereu o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada na função de médico, nos períodos de 01/10/1989 a 31/10/1989 e de 01/11/1992 a 30/04/1993, também em função do contato com agentes biológicos, e não somente por mera presunção legal. Ato contínuo, pediu o reconhecimento da especialidade da atividade desempenhada nessa mesma função nos interregnos de 01/11/1992 a 30/04/1993, de 29/04/1995 a 05/01/2004 e de 06/01/2004 a 30/05/2011, a fim de obter a aposentadoria especial desde a DER ou a partir da data em que cumpridos todos os requisitos à percepção do benefício. Juntou documentos (fls. 179/184).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte depois de declinada a competência por parte do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (fls. 200/204).

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, ainda que de ofício.

O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91, verbis:

Ressalte-se que as anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade (Enunciado nº 12 do Egrégio TST), indicando o tempo de serviço, a filiação à Previdência Social e a existência do vínculo empregatício, até prova inequívoca em contrário.

Sobre o tema, assim dispõe o artigo 19 do Decreto 3.048/99:

Ademais, destaque-se que, quanto ao desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias, tal responsabilidade é atribuída ao empregador, de acordo com o artigo 30 da Lei 8.212/91, competindo à autarquia o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal, de modo que não pode o empregado sofrer qualquer penalização pela inobservância da referida disposição normativa.

No caso dos autos, para comprovação dos períodos de 01/10/1989 a 31/10/1989 e de 01/11/1992 a 30/04/1993, a parte autora apresentou as guias de recolhimento da Previdência Social (fls. 63/66), as quais demonstram os recolhimentos em época própria.

Sobre a controvérsia a respeito do número de inscrição (NIT), o INSS reconheceu que o número correto do autor é 1.098.787.400-1 (fl. 81/verso), e a parte autora logrou demonstrar que o número 1.098.747.400-1, anotado nas guias referentes ao interregno de 01/11/1992 a 30/04/1993, não existe nos registros da Previdência Social (fl. 164), não havendo motivo razoável para que não se presuma que os recolhimentos apresentados nos autos foram efetuados pelo demandante.

Assim, acolho a tese da parte autora para reconhecer o tempo de serviço urbano de 01/10/1989 a 31/10/1989 e de 01/11/1992 a 30/04/1993.

Com essas considerações, passo ao exame das atividades especiais.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 a 06/05/1999 e o Decreto 3.048/99 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).

Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.

Vejamos.

A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:

O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.

Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.

Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:

Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:

A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.

Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.

Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade especial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, assim estabelece: