EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL. LEI Nº 9. 032/95. REQUISITOS PREENCH...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PAULO BARRETO MACHADO ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 05/12/2011, objetivando o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos interregnos de 13/03/1974 a 21/01/1975, de 04/03/1975 a 23/07/1975, de 20/10/1975 a 14/04/1977, de 01/07/1977 a 26/01/1978, de 13/02/1978 a 03/03/1978, de 19/07/1978 a 26/03/1979, de 03/09/1979 a 03/11/1981, de 25/02/1982 a 30/07/1982, de 23/01/1985 a 29/05/1985, de 16/02/1987 a 14/07/1988, de 03/10/1988 a 07/04/1989, de 25/04/1989 a 24/05/1989, de 15/06/1989 a 27/03/1990, de 28/05/1990 a 01/02/1991, de 23/07/1991 a 20/09/1991, de 18/10/1991 a 10/02/1992, de 06/03/1997 a 01/08/2002, de 07/06/2004 a 27/02/2007, de 06/08/2007 a 16/01/2009 e de 03/11/2009 a 05/04/2011, bem como a conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo de serviço comum prestado de 18/07/1972 a 07/12/1972, de 09/08/1982 a 18/09/1982, de 06/12/1982 a 21/02/1983 e de 13/10/1992 a 27/10/1992, para, ao final, obter a aposentadoria especial a contar da data da entrada do requerimento administrativo (DER: 05/04/2011 - evento 1, PROCADM6, p. 1), ou, alternativamente, a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sentenciando em 01/09/2014, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para o fim de condenar o INSS a averbar os períodos laborados: a) mediante cômputo do tempo de serviço urbano comum prestado de 18/07/1972 a 07/12/1972; b) mediante cômputo do tempo de serviço especial prestado de 13/03/1974 a 21/01/1975, de 04/03/1975 a 23/07/1975, de 20/10/1975 a 14/04/1977, de 01/07/1977 a 26/01/1978, de 13/02/1978 a 03/03/1978, de 19/07/1978 a 26/03/1979, de 03/09/1979 a 03/11/1981, de 25/02/1982 a 30/07/1982, de 23/01/1985 a 29/05/1985, de 16/02/1987 a 14/07/1988, de 03/10/1988 a 07/04/1989, de 25/04/1989 a 24/05/1989, de 15/06/1989 a 27/03/1990, de 28/05/1990 a 01/02/1991, de 23/07/1991 a 20/09/1991, de 18/10/1991 a 10/02/1992, de 07/06/2004 a 27/02/2007, de 06/08/2007 a 16/01/2009, de 03/11/2009 a 13/07/2010 e de 09/10/2010 a 05/04/2011; c) mediante cômputo do tempo de serviço especial, com a possibilidade de sua conversão para comum pelo fator multiplicador 1,40 de 13/03/1974 a 21/01/1975, de 04/03/1975 a 23/07/1975, de 20/10/1975 a 14/04/1977, de 01/07/1977 a 26/01/1978, de 13/02/1978 a 03/03/1978, de 19/07/1978 a 26/03/1979, de 03/09/1979 a 03/11/1981, de 25/02/1982 a 30/07/1982, de 23/01/1985 a 29/05/1985, de 16/02/1987 a 14/07/1988, de 03/10/1988 a 07/04/1989, de 25/04/1989 a 24/05/1989, de 15/06/1989 a 27/03/1990, de 28/05/1990 a 01/02/1991, de 23/07/1991 a 20/09/1991 e de 18/10/1991 a 10/02/1992. Em conseqüência, a sentença determinou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em favor do autor, com o pagamento dos atrasados desde a data do requerimento administrativo (05/04/2011). Sobre as parcelas vencidas a sentença determinou a incidência da correção monetária pelos índices oficiais e de juros moratórios de 1% ao mês, estes a contar da citação, sendo que, a partir de 01/07/2009, ocorrerá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada, já que não houve o afastamento dos critérios da Lei nº 11.960 quanto aos juros. Em face da sucumbência recíproca e equivalente, os honorários advocatícios foram fixados em R$ 1.500,00, a serem suportados por ambas as partes, compensando-se recíproca e igualmente entre elas e suspendendo-se a exigência em relação à autora em razão da gratuidade judiciária. Não houve condenação em custas. Sentença submetida a reexame necessário pelo juízo prolator.

Irresignadas, as partes apelaram.

A parte autora requereu, em síntese: a) seja reconhecido o direito à contagem de período posterior a DER; b) seja reconhecida a especialidade do período de 06/03/1997 a 01/08/2002, em vista da exposição a agentes químicos, bem como seja a especialidade dos períodos de 28/05/1990 a 01/02/1991 e de 12/01/1993 a 01/08/2002 caracterizada também em vista da exposição a agentes químicos; c) seja reafirmada a possibilidade de conversão dos períodos de labor comum anteriores a 28/04/1995 em tempo especial; d) seja concedida a aposentadoria especial desde a DER ou desde a data em que implementados 25 anos de labor em condições especiais; e) seja declarada a possibilidade de conversão dos períodos posteriores a 28/05/1998 em tempo comum pela aplicação do multiplicador 1,4; f) alternativamente, caso não reconhecido o direito à aposentadoria especial, seja assegurado o direito à aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário; g) sejam aplicados juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC aos valores em atraso; h) seja a autarquia previdenciária condenada ao pagamento de honorários advocatícios nos termos da súmula 76 deste tribunal regional.

O INSS, por sua vez, sustentou a falta de interesse de agir porque a parte autora jamais postulou na via administrativa o reconhecimento da especialidade dos períodos de 04/03/1975 a 23/07/1975, de 13/02/1978 a 03/03/1978, de 23/01/1985 a 29/05/1985, de 25/04/1989 a 24/05/1989, de 15/06/1989 a 27/03/1990 e de 07/06/2004 a 27/02/2007. Aduziu que a ausência de pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial na via administrativa enseja a falta de uma das condições da ação (interesse de agir), devendo o processo ser extinto sem resolução de mérito quanto aos períodos referenciados.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

A preliminar de carência de ação foi corretamente afastada na sentença recorrida, razão pela qual transcrevo e adoto como razão de decidir o seguinte trecho da fundamentação:

O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91, verbis:

Ressalte-se que as anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade (Enunciado nº 12 do Egrégio TST), indicando o tempo de serviço, a filiação à Previdência Social e a existência do vínculo empregatício, até prova inequívoca em contrário.

Sobre o tema, assim dispõe o artigo 19 do Decreto 3.048/99:

Ademais, destaque-se que, quanto ao desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias, tal responsabilidade é atribuída ao empregador, de acordo com o artigo 30 da Lei 8.212/91, competindo à autarquia o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal, de modo que não pode o empregado sofrer qualquer penalização pela inobservância da referida disposição normativa.

No caso dos autos, para comprovação dos períodos de 18/07/1972 a 07/12/1972, a parte autora apresentou cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social (evento 01, PROCADM8, p. 16), que demonstra o vínculo do autor no aludido período.

Com essas considerações, passo ao exame das atividades especiais.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis: