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Apelação Cível Nº 5013923-09.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JULIO ROQUE DA LUZ FERNANDES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta de sentença (evento 203), publicada na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo foi assim proferido:
Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:
Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 14/08/1998 a 29/02/2012 como tempo especial;
Indeferir o pedido de condenação da parte ré no pagamento de indenização por danos morais;
Indeferir a conversão dos períodos comuns em tempo especial, pelo fator 0,71(homem);
Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 20/11/1978 a 17/01/1979 e de 04/03/1995 a 01/06/1995 como tempo comum;
Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;
Início Fim
28/08/1979 20/12/1980
18/09/1993 20/06/1994
04/06/1995 03/09/1997
Fica prejudicado o pedido de tutela de urgência.
Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E (inciso III do § 4º c/c § 6º do art. 85).
Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de concessão dos benefícios de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição, bem como o de reconhecimento parcial de especialidade; indeferimento do pedido de danos morais, a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 40% a favor da parte autora e de 60% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.
Tendo sido concedido à parte autora o benefício da gratuidade judiciária, fica dispensada do ressarcimento dos honorários periciais adiantados à conta da verba orçamentária da Justiça Federal (artigo 12, parágrafo 1º, da Lei nº 10.259/2001), salvo na hipótese de sobrevir mudança em sua situação econômico-financeira que lhe permita saldá-los, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do CPC.
Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC. Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.
Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).
Dando provimento aos embargos de declaração da parte autora, a sentença foi complementada na manifestação do evento 219, em que o magistrado singular deferiu o pedido de retificação dos salários de contribuição das competências de 08 e 09/2011, para fins de apuração da RMI do benefício.
A parte autora, em seu apelo (evento 225), postula o reconhecimento da especialidade do período de 14/08/1998 a 29/02/2012, laborado na empresa Maxifertil Fertilizantes Ltda, em que exerceu a função de porteiro e alega ter sido exposto a ruído elevado oriundo dos motores dos veículos, bem como aos agentes químicos existentes em seu local de trabalho, além do risco de vida em razão da violência, independentemente do uso de arma de fogo.
Junta laudo pericial elaborado em empresa de mesmo ramo de atividades que aquela em que laborou, Yara Brasil Fetilizantes, requerendo sua aplicação por analogia para análise dos agentes nocivos, e, para comprovar a periculosidade das atividades que têm por escopo a segurança patrimonial, acosta aos autos laudo pericial confeccionado na empresa STV Segurança.
Alega que o rol de agentes nocivos previsto nos anexos dos decretos regulamentadores é meramente exemplificativo, podendo atividades não enquadradas ser reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas, com base na Súmula 198 do TFR. Afirma que o art. 193 da CLT não exige o porte de arma, e que as atividades de vigia e porteiro são caracterizadas como perigosas tão somente pelo exercício da própria profissão.
O apelante ainda requer a reforma da sentença quanto à distribuição da sucumbência, afirmando ter decaído minimamente dos pedidos constantes na inicial, e que, com o provimento do presente recurso, implementará o direito a concessão da aposentadoria pleiteada, devendo, portanto, apenas o INSS ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Ainda sobre a verba honorária, afirma que não deve ser adotado o percentual mínimo de cada uma das faixas de valor constantes no artigo 85, § 3º, do CPC, diante da complexidade da presente demanda, requerendo sejam fixados nos percentuais máximos.
Por fim, requer seja determinado o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício concedido e, pela eventualidade, prequestiona a matéria alegada para fins recursais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Da remessa necessária
Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Da questão controversa
A questão controversa dos presentes autos na fase recursal cinge-se:
- ao reconhecimento de exercício de atividade especial no período de 14/08/1998 a 29/02/2012;
- à concessão do benefício de aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa;
- à distribuição da sucumbência.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).
Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).
Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".
De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).
Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)
No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. (...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:
| Período(s): | 14/08/1998 a 29/02/2012 |
| Empresa: | Maxifertil Fertilizantes Ltda |
| Função: | Serviços gerais, conforme CTPS. Auxiliar de produção, conforme PPP. |
| Atividades: | Conforme PPP: "controlar a movimentação de pessoas e veículos na entrada da empresa".Conforme laudo pericial: "Trabalhou na portaria fazendo ao controle da entrada de veículos, caminhões caçamba trazendo matérias primas como ureia, nitratos, cloreto superfosfato triplo. Liberava a entrada de caminhões para o carregamento de fertilizantes, conforme a chamada sequencial, fazendo a conferência da placa do caminhão na portaria. Cuidava a disponibilidade de vagas no pátio de caminhões, normalmente dez para fazer a descarga e que ficavam na fila para a pesagem na balança rodoviária. Conforme os caminhões iam sendo liberados na balança permitia a entrada dos caminhões que estavam na fila na rua. Permanecia na portaria a maior parte do tempo. Recebia as ordens de produção na portaria (impressas em papel) e levava até a produção nos setores Misturador 1, Misturador 2 e Ensaque e entregava ao encarregado do setor, retornando imediatamente à portaria. Deslocava-se até a área de produção da fábrica de 4 a 5 vezes por dia. Controlava a entrada e saída de vagões de trem com carregamento de matérias primas." |
| Agente(s) nocivo(s): | Ruído de 70 dB(A), conforme PPP.
Ruído de 80,7 dB(A) no pátio da empresa e de 86,6 dB(A) na área de produção, conforme laudo pericial.
Ruído de 81,97 dB(A) na área de portaria onde se localiza a balança, conforme laudo pericial complementar. |
| Enquadramento legal: | Ruído: código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a redação original (ruído acima de 90 dB(A), limite vigente nos intervalos entre 06.03.1997 e 18.11.2003) e mesmo dispositivo com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (ruído acima de 85 dB(A), limite vigente nos intervalos posteriores a 18.11.2003). |
Meios de prova: | CTPS (evento 1, item 8, página 7); PPP (evento 1, item 7, página 18); LTCAT da empresa (evento 64, item 2); Laudo pericial judicial (evento 134, item 1); Laudo pericial judicial complementar (evento 184, item 1); Laudo por similaridade realizado na empresa Fertilizantes Piratini Ltda para as funções de auxiliar de produção e porteiro (evento 200, item 2); Laudo por similaridade realizado na empresa Fertilizantes Piratini Ltda para a função de porteiro (evento 200, item 3); Laudo por similaridade realizado na empresa Yara Brasil Fertilizantes, para a função de auxiliar de produção (evento 101, item 2). |
| Conclusão: | RUÍDO: O nível de ruído verificado pelo perito judicial na área de produção da empresa é superior ao limite de tolerância legalmente estabelecido para o período a partir de 18/11/2003, entretanto, não é possível o enquadramento, uma vez que, conforme consta no laudo, "o autor esteve exposto a esse nível de ruído por somente poucos minutos ao longo de sua jornada diária de trabalho", pois "adentrava na área industrial de 4 a 5 vezes por dia para levar ordens de produção, entregando aos encarregados e retornando imediatamente à portaria, não permanecendo, portanto na área de produção". Esclarece ainda o perito que "o nível de ruído na área do pátio da empresa onde o autor circulava a maior parte do tempo (portão, balança, portaria, estacionamento de caminhões) era de 80,7 dB(A)", inferior, portanto, ao limite legal de tolerância.
Todavia, esses valores informados não foram efetivamente obtidos na perícia judicial, uma vez que a empresa encontrava-se com sua atividades paralisadas, sem possibilidade de mensuração dos níveis de ruído, de modo que o perito adotou os valores informados no LTCAT da empresa do ano de 2017.
Diante disso, o juízo singular determinou a realização de perícia complementar, para que fosse efetivamente realizada a medição dos níveis de ruído em ambiente similar ao laborado pelo autor, tendo o profissional realizado a diligência no local indicado pela parte autora, a empresa Bianchini S/A Ind. Com. Agricultura, na área de portaria onde se localiza a balança, constatando que a exposição a ruído se dava em níveis inferiores aos limites de tolerância vigentes no período.
Salienta-se que é inviável o aproveitamento dos laudos por similaridade juntados pela parte autora, uma vez que a prova pericial foi realizada em ambiente similar ao laborado pelo segurado, indicado por ele próprio, e se encontra em consonância com o PPP e com o LTCAT fornecidos pela empresa empregadora, não havendo nenhum motivo que justifique que sejam desprezadas as conclusões obtidas pela perícia judicial.
Assim, quanto ao ruído, inviável o enquadramento.
PERICULOSIDADE: Da mesma forma, reputo impossível o reconhecimento da periculosidade por exposição a risco de violência física, pretendido pela parte autora. Tal enquadramento é restrito às atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, conforme previsão da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, caso que não é o dos autos. O autor desempenhava função de portaria, competia-lhe auxiliar nas atividades de entrada e saída de caminhões do pátio da empresa, não sendo ele o responsável pela segurança do estabelecimento. O segurado não tinha a atribuição de evitar assaltos e outros atos de violência contra o patrimônio da empresa.
Desse modo, tampouco é possível o reconhecimento da periculosidade.
AGENTES QUÍMICOS: Por fim, resta analisar a possível exposição a agentes químicos. Salienta-se que a primeira sentença foi anulada (conforme acórdão do evento 9 da tramitação em segundo grau) em razão do cerceamento de defesa alegado pela parte autora precisamente para que essa questão fosse apreciada, já que o segurado afirmava que, embora o labor tenha sido prestado no setor de portaria, seu posto de trabalho não distava mais de seis metros dos setores produtivos da empresa, de modo que estaria exposto a todos os vapores químicos emanados no processo de produção dos fertilizantes.
Contudo, da mesma forma que ocorrido em relação ao agente agressivo ruído, a exposição a agentes químicos não foi analisada pelo perito judicial em razão da paralisação das atividades da empresa, tendo o perito se limitado a reproduzir as informações do LTCAT do ano de 2017 apresentado pela empresa periciada. E tampouco houve enfrentamento dessa questão na perícia complementar, que se restringiu à análise do ruído.
Todavia, reputo possível para essa finalidade a utilização dos laudos por similaridade acostados aos autos pela parte autora, relativos a perícias técnicas realizadas em empresas de natureza idêntica à daquela em que trabalhou: Fertilizantes Piratini Ltda para as funções de auxiliar de produção e porteiro, Fertilizantes Piratini Ltda para a função de porteiro e Yara Brasil Fertilizantes, para a função de auxiliar de produção, nas quais foram analisadas atividades idênticas àquelas prestadas pela parte autora. Em nenhum dos casos foi constatada a exposição a agentes químicos.
Ademais, verifica-se no laudo da primeira perícia judicial, realizada no próprio local de trabalho do segurado, que seu posto de trabalho não ficava anexo ao setor produtivo da empresa. Transcrevo o seguinte excerto do laudo (evento 134): "A portaria era localizada junto à balança, sendo uma construção em alvenaria, com janela e porta, com cerca de 12 m², sendo atualmente parte integrante da área administrativa, conforme Foto 1 apresentada no item 6 deste laudo".
Assim, também quanto aos agentes químicos não há possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade especial.
Diante de todas essas conclusões, nego provimento ao recurso da parte autora, mantendo a sentença, no ponto. |
Do direito ao benefício e da reafirmação da DER
Indeferido o reconhecimento do período especial postulado pela parte autora em seu recurso, fica mantido apenas o reconhecimento dos períodos admitidos pela sentença, bem como o cálculo do tempo de contribuição nela efetuado: 6 anos, 8 meses e 16 dias de tempo de exercício de atividade especial até a DER, 23/08/2012, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial, e 30 anos, 10 meses e 19 dias de tempo total, na mesma data, insuficientes à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive na modalidade proporcional.
Importa referir que se deixa de efetuar a reafirmação da DER para fins de concessão do benefício em virtude de que, mesmo considerados todos os períodos inscritos no CNIS (exceto o intervalo de 01/07/2020 a 31/03/2021, que não pode ser aproveitado para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição por se tratar de período de contribuinte individual com recolhimento mediante alíquota reduzida - 11% sobre o salário de contribuição - conforme previsão dos §§ 2° e 3° do art. 21 da Lei 8.212/1991), a parte autora não atingiria o requisito do tempo de contribuição necessário até a data da presente entrega da prestação jurisdicional em segunda instância, conforme cálculo do tempo de contribuição em tabela abaixo reproduzida:
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência |
| Até 16/12/1998 (EC 20/98) | 15 anos, 6 meses e 17 dias | 184 |
| Até 28/11/1999 (Lei 9876/99) | 16 anos, 5 meses e 29 dias | 195 |
| Até a DER (23/08/2012) | 28 anos, 9 meses e 1 dias | 342 |
- Tempo reconhecido na sentença e períodos posteriores à DER:
| Nº | Início | Fim | Fator | Tempo |
| 1 | 20/11/1978 | 17/01/1979 | 1.00 | 0 anos, 1 meses e 28 dias |
| 2 | 04/03/1995 | 01/06/1995 | 1.00 | 0 anos, 2 meses e 28 dias |
| 3 | 28/08/1979 | 20/12/1980 | 0.40 Especial | 0 anos, 6 meses e 9 dias |
| 4 | 18/09/1993 | 20/06/1994 | 0.40 Especial | 0 anos, 3 meses e 19 dias |
| 5 | 04/06/1995 | 03/09/1997 | 0.40 Especial | 0 anos, 10 meses e 24 dias |
| 6 | 01/10/2013 | 12/12/2013 | 1.00 | 0 anos, 2 meses e 12 dias Período posterior à DER |
| 7 | 13/12/2013 | 01/02/2017 | 1.00 | 3 anos, 1 meses e 19 dias Período posterior à DER |
* Não há períodos concomitantes.
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até 16/12/1998 (EC 20/98) | 17 anos, 8 meses e 5 dias | 40 anos, 8 meses e 17 dias | - |
| Pedágio (EC 20/98) | 4 anos, 11 meses e 4 dias | ||
| Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) | 18 anos, 7 meses e 17 dias | 41 anos, 7 meses e 29 dias | - |
| Até 23/08/2012 (DER) | 30 anos, 10 meses e 19 dias | 54 anos, 4 meses e 24 dias | inaplicável |
| Até 01/02/2017 (Reafirmação DER) | 34 anos, 2 meses e 20 dias | 58 anos, 10 meses e 2 dias | 93.0611 |
* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/ZC77A-4T7XD-9J
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 11 meses e 4 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.
Em 23/08/2012 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 11 meses e 4 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .
Em 01/02/2017 (reafirmação da DER para a data da última contribuição aproveitável inscrita no CNIS), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 11 meses e 4 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) .
Da averbação dos períodos reconhecidos
Assim, não fazendo jus à concessão do benefício, a parte autora tem direito apenas à averbação no RGPS dos intervalos admitidos pela sentença para fins de futura concessão de benefício previdenciário.
Da sucumbência
Reputo que deve ser mantida a sucumbência recíproca, em maior monta da parte autora (60%) uma vez que ela obteve o reconhecimento da especialidade de parte dos intervalos postulados na presente ação, mas não logrou êxito no pedido de concessão do benefício de aposentadoria, em nenhuma modalidade, bem como no pedido de pagamento de indenização por danos morais.
Assim, fica mantida a fixação dos honorários no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor constantes do § 3° do artigo 85 do CPC, a incidir sobre o valor da causa atualizado, a serem rateados no percentual de 40% a favor da parte autora e de 60% a favor do INSS, proibida a compensação, conforme disposto no § 14 do art. 85, ficando suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Em virtude do improvimento do recurso da parte autora, o montante dos honorários por ela devidos deve ser majorado em 50% sobre o fixado pela sentença, ainda mantida a suspensão da exigibilidade.
Mantida também a condenação de cada uma das partes ao pagamento das custas processuais na mesma proporção, ficando dispensado o pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.
Da tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à averbação dos períodos ora reconhecidos em favor da parte autora, para fins de futura obtenção de benefício previdenciário.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Conclusão:
Negar provimento ao recurso da parte autora, indeferindo o pedido de reconhecimento da especialidade do intervalo de 14/08/1998 a 29/02/2012, bem como o pedido de concessão de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que o segurado não implementa o requisito temporal, nem mesmo mediante reafirmação da DER.
Mantida a sucumbência recíproca, em maior monta da parte autora (60%), são majorados os honorários por ela devidos, observada a suspensão da exigibilidade dessa verba.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à averbação dos períodos reconhecidos na sentença, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002746802v29 e do código CRC 70dcedc2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 9/9/2021, às 20:42:24
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5013923-09.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JULIO ROQUE DA LUZ FERNANDES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. AVERBAÇÃO DE TEMPO NO RGPS. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Não verificado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, não faz jus a parte autora à concessão de aposentadoria especial.
2. Se a parte autora deixar de implementar os requisitos necessários para a obtenção do benefício de aposentadoria, faz jus tão somente à averbação dos períodos reconhecidos no Regime Geral de Previdência Social para fins de futura concessão de benefício.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à averbação dos períodos reconhecidos na sentença, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002746803v5 e do código CRC fbe45503.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 9/9/2021, às 20:42:24
Conferência de autenticidade emitida em 16/09/2021 04:01:20.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021
Apelação Cível Nº 5013923-09.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: JULIO ROQUE DA LUZ FERNANDES (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/09/2021, na sequência 221, disponibilizada no DE de 27/08/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS RECONHECIDOS NA SENTENÇA, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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