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Apelação Cível Nº 5066184-50.2014.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARIA ISTELITA EVALDT BOEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta de sentença (publicada na vigência do CPC/2015), cujo dispositivo foi assim proferido:
DISPOSITIVO
Ante o exposto, REJEITO a decadência, ACOLHO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela autora no período de 13/11/1979 a 28/02/1980 (Brasil Telecom), convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,2;
b) revisar o benefício de aposentadoria da autora (NB 135.449.482-0), a contar da DIB (16/09/2004), nos termos da fundamentação;
c) pagar as prestações vencidas até a revisão do benefício, observada a prescrição e deduzidos os valores que vêm sendo pagos desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente deferida, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;
d) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.
Condeno a autora ao ressarcimento do valor pago a título de honorários periciais (evento 91), e ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, à vista da sucumbência mínima suportada pelo INSS, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º do art. 85 e par. único do art. 86, do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação nitidamente não ultrapassa mil salários mínimos, conforme exige o art. 496 CPC.
Havendo interposição de apelação, verifique-se a sua regularidade e dê-se seguimento, nos termos da lei.
Transcorrido o prazo legal sem interposição de recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa nos autos.
Apela a parte autora requerendo o reconhecimento da especialidade também do intervalo de 29.04.95 a 14.09.2001 em que trabalhou como telefonista, alega que laudo realizado em ação trabalhista para outra funcionária, onde se apurou insalubridade média, serviria a embasar o reconhecimento. Argumenta em seu favor o fato de a empregadora não possuir LTCAT e PPRA, segundo declaração juntada aos autos. Ainda sustenta que o laudo do ev. 80 LAUDO daria amparo à sua pretensão. Reconhecido o tempo especial, requer a retroação da DIB.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Da remessa necessária
Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Da prescrição quinquenal
O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
Tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, encontram-se prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).
Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).
Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".
De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).
Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)
No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. (...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial foi assim analisado na sentença:
Empresa: | CRT/Brasil Telecom |
Período/Atividade: | 29/04/1995 a 14/09/2001 - Estagiária na CTPS, mas cujas atividades eram de Telefonista, conforme descrito no próprio formulário da empregadora. |
Agente Nocivo: | Nenhum |
Provas: | CTPS do evento 1, CTPS9, p. 3; formulário do evento 1, PPP5; perícia judicial do evento 80, LAUDO1. |
Conclusão: | Não está comprovado o exercício de atividade especial neste período, conforme a legislação da época da prestação do serviço, em virtude da inexistência de exposição a agentes ensejadores da especialidade pretendida. Frise-se que, diferente do apontado pelo perito, o enquadramento por categoria profissional não se estende até 05/03/1997, mas apenas até 28/04/1995, o que, inclusive, já foi procedido pelo INSS na via administrativa. Por fim, é bem de ver que a insurgência e laudos por similaridade trazidos pela autora não tem o condão de afastar os fundamentos da perícia realizada neste autos. |
Embora se admita laudo por similaridade, havendo nos autos , laudo próprio não há como aproveitar-se o laudo trabalhista de outra funcionária que, ademais, não aponta o agente agressivo, apenas menciona que é cabível o pagamento de adicional de insalubridade no grau médio.
O laudo judicial produzidos neStes autos afirma que EV. 80 laudo1:
5.1 Referente às condições de trabalho, pela exposição ao RUÍDO.
Devido as características da sua função, nos locais de trabalho da Autora não havia fontes geradoras de ruído importantes em função do tempo de exposição.
Ressalto porém que o reconhecimento da especialidade por categoria profissional dos segurados que desenvolvem o cargo de telefonista é possível até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68. (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000003-97.2010.4.04.7006/PR - julgada em 30/08/2017 e APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010701-90.2013.404.9999/RS - julgada em 24/09/2014).
Assim, tenho que merece parcial provimento o apelo da parte autora, para ver admitida a especialidade dos períodos de 29-04-95 a 13-10-96.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à retroação da DIB.
O acréscimo gerado resulta em 3 meses e 15 dias.
Me reporto ao tempo apurado em sentença:
Retroação da DIB
A autora requereu a retroação da DIB para 20/01/2003 a fim de garantir a aposentadoria por tempo de contribuição integral desde aquela data.
No entanto, em razão do reconhecimento da especialidade apenas de pequena parte do período pretendido, o que se verifica é que na data requerida, após a conversão em tempo comum pelo fator 1,2, a autora contava apenas com 28 anos 9 meses e 5 dias, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral.
Portanto, improcedente o pedido.
Tendo em conta a inexistência direito à aposentadoria integral na data da retroação da DIB requerida, resta prejudicado o pedido de incidência de coeficiente de teto diverso na nova data.
Dito isso, passo a analisar a revisão da aposentadoria na DIB (16/09/2004), a qual entendo como pedido implícito ao veiculado na inicial.
Revisão da aposentadoria
Em face do decidido neste processo e considerando o tempo de serviço reconhecido administrativamente, a parte autora passa a contar com o seguinte tempo de serviço/contribuição:
Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
As reformas introduzidas no âmbito da Previdência Social, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e da Lei nº 9.876/99, alteraram as regras para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, agora por tempo de contribuição, e a sistemática de cálculo dos benefícios, criando, inicialmente, três regramentos distintos: o primeiro, vigente até 15.12.98; o segundo sob a égide da EC 20/98; e o terceiro, a partir de 29.11.1999, data da vigência da Lei 9.876/99, quando foi alterada a forma de cálculo do salário-de-benefício, com a aplicação do fator previdenciário.
Posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 676, de 17/06/2015, alterando a Lei 8.213/91, a fim de possibilitar a exclusão do fator previdenciário quando o homem atingir 95 pontos ou a mulher 85 pontos, em ambos os casos, resultante da soma da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria.
Esta Medida Provisória foi convertida na Lei nº 13.183/2015, a qual acabou por incluir o artigo 29-C na Lei de benefícios nos seguintes termos:
Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
§ 1° Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.
§ 2° As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:
I - 31 de dezembro de 2018;
II - 31 de dezembro de 2020;
III - 31 de dezembro de 2022;
IV - 31 de dezembro de 2024; e
V - 31 de dezembro de 2026.
§ 3° Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.
§ 4° Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.
§ 5° (VETADO). Grifei
Assim, a contar da data da edição da Medida Provisória nº 676, em 17/06/2015, o cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deve ser feito de modo a garantir o direito a não incidência do fator previdenciário.
Dependendo da época em que o segurado cumpriu todos os requisitos exigidos para a concessão de um benefício, aplicar-se-á um ou outro regramento. Refira-se que tanto a EC 20/98 (art. 3º) quanto a Lei 9876/99 (art. 6º) asseguraram o resguardo do direito adquirido dos segurados que já houvessem cumprido os requisitos para a obtenção de benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. Em se tratando de segurado que tenha direito adquirido à aplicação de normas anteriores às referidas reformas, o INSS deve efetuar as simulações de cálculos para averiguar em que regras o segurado pode ser inserido e, havendo mais de uma, qual lhe é mais favorável.
Em cada uma dessas hipóteses, o período básico de cálculo será estabelecido de acordo com as respectivas legislações, ou até a DER (data da entrada do requerimento), e o coeficiente de cálculo deve levar em consideração o tempo de serviço apurado nas respectivas datas.
Aposentadoria proporcional após a EC 20/98
Para a obtenção da aposentadoria proporcional após 16/12/98, a regra de transição estabelecida pelo art. 9º da EC 20/98 refere-se a três requisitos que devem ser atendidos simultaneamente: a) período de contribuição de 30 anos para homem e 25 para mulher; b) idade mínima de 53 anos para os homens e de 48 para as mulheres; e c) um período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava para a aposentadoria proporcional na data da Emenda citada.
Conclusão:
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (25 anos).
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia a idade (48 anos).
Por fim, em 16/09/2004 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 05/11/2015, data do início da vigência da Lei 13.183/2015. Para tanto, deverá ser considerado o tempo total de 30 anos, 3 meses 17 dias.
O INSS deverá revisar o benefício com a renda calculada na DIB, na qual o segurado implementava os requisitos para a concessão nos termos acima indicados.
Logo não alcança de qualquer forma o tempo suficiente à retroação porém ao tempo apurado na sentença devem ser incluídos os 3 meses e 15 dias.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Alterado o provimento com o reconhecimento de mais um período especial, verifico cuidar-se de sucumbência recíproca em que pese em menor extensão pelo INSS.
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Deve arcar o INSS com 40% desta verba e a parte autora com 60%, sem compensação, restando suspensa a exigibilidade em relação a parte autora em razão da AJG.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à revisão do benefício.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001694642v6 e do código CRC 2b567262.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5066184-50.2014.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: MARIA ISTELITA EVALDT BOEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. revisão da APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. Tutela específica.
1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.
2. Comprovando tempo de serviço não computado no ato de concessão da aposentadoria, a parte autora tem direito à majoração da renda mensal inicial de seu benefício pela opção que lhe for mais vantajosa, a contar da DER, observada a prescrição quinquenal.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, e determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001694643v3 e do código CRC 8f8e5691.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5066184-50.2014.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARIA ISTELITA EVALDT BOEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: VALDINEI ANTUNES GONÇALVES (OAB RS034172)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 235, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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