APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005260-26.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALENCIO JOAQUIM CAMPOS |
ADVOGADO | : | FABIANO LUIZ DE OLIVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido e averbado o respectivo tempo de serviço. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de abril de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8192233v4 e, se solicitado, do código CRC CFF86955. | |
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Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
Data e Hora: | 12/04/2016 14:55 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005260-26.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALENCIO JOAQUIM CAMPOS |
ADVOGADO | : | FABIANO LUIZ DE OLIVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta da sentença assim proferida:
a) homologo o reconhecimento da procedência do pedido pela parte ré com relação à atividade desenvolvida pelo autor em condições especiais nos períodos de 07/04/1987 a 31/12/1990, de 01/01/1991 a 30/04/1991, de 01/05/1991 a 30/04/1992 e de 01/05/1992 a 11/12/1998, extinguindo o processo com resolução de mérito, com fundamento no artigo 269, inciso II, do Código de Processo Civil; e
b) julgo parcialmente procedentes os demais pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a reconhecer e averbar em favor da parte autora os períodos de atividade especial de 12/12/1998 a 31/07/1999, de 01/08/1999 a 30/04/2002 e de 01/05/2002 a 04/10/2011.
Dada a sucumbência recíproca, em maior parte do INSS, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, no importe de 5% (cinco por cento) do valor da causa, já observada a compensação de que trata o art. 21 do CPC.
Sem custas, em face da isenção legal prevista ao INSS pelo artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Condeno a parte autora ao pagamento da 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, devidamente atualizadas, ficando suspensa sua exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/1950 (autos nº 5001349-69.2013.404.7009).
Da sentença apelaram a parte autora e o INSS propugnando por sua reforma.
A parte autora argumenta que de acordo com o prescrito no art. 64 do Decreto 611/92, art. 35, §2º do Decreto 89.312/84 e art. 57 da Lei 8213/1991 (em sua redação originária), vigentes até edição da Lei n. 9.032, de 28-04-1995, resta evidente o direito do autor quanto à conversão da atividade comum em especial para fins de contagem de concessão de Aposentadoria Especial , ou seja, o autor faz jus à conversão do tempo de atividade comum em atividade especial (consoante prescrito no § 3° do artigo 57 da Lei 8.213/91 (redação original), no período de 18/03/1985 a 30/03/1987 trabalhado em atividades comuns, mediante a utilização do fator 0,71 (nos termos do art. 64 do Decreto 611, de 21 de julho de 1992). Insurge-se, ainda, quanto à fixação da verba honorária, postulando a condenação do recorrido ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação.
O INSS recorre alegando que a utilização de equipamento de proteção eficaz afasta a especialidade da atividade, e que é evidente a eficácia dos equipamentos disponibilizados que se comprova também pelos formulários PPP. Argumenta, ainda, que se a empresa declara na GFIP os códigos de ocorrência "em branco" (ou zero) ou "1", significa que aquele trabalhador ou não está ou nunca esteve exposto a agente nocivo, ou que não existe exposição atual (mudança de entendimento dentro da empresa ou utilização de EPI eficaz). Ao final aduz que "é forçoso concluir que não existe lacuna ou omissão da lei a ser cumprida por analogia, a norma é de clareza solar quando afirma que a especialidade da atividade é afastada pelo fornecimento e utilização de equipamento de proteção eficaz.
Apresentadas contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
A questão de mérito que remanesce controversa cinge-se à possibilidade de concessão de aposentadoria especial com reconhecimento de períodos laborados em condições prejudiciais à saúde, de 07/04/1987 a 31/12/1990, 01/01/1991 a 30/04/1991, 01/05/1991 a 30/04/1992, 01/05/1992 a 31/07/1999, 01/08/1999 a 30/04/2002 e 01/05/2002 a 04/10/2011; a conversão do período comum de 18/03/1985 a 30/03/1987, anteriores a 28/04/1995, em atividade especial, mediante aplicação do fator de redução 0,71.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
DO CASO EM ANÁLISE
No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:
Requer o INSS o reconhecimento da prescrição em relação às prestações anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação (CONT1, evento 26).
Não há que se falar em prescrição quinquenal, na forma do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/1991, porquanto entre a data do requerimento administrativo, 11/10/2011, e a data da propositura da ação, 30/04/2012, não decorreu o prazo prescricional de cinco anos.
Assim, rejeito a prejudicial de prescrição.
II.b) Do reconhecimento da procedência dos pedidos
Em contestação, o INSS reconheceu como atividade especial exerciad pelo autor os períodos de 07/04/1987 a 31/12/1990, de 01/01/1991 a 30/04/1991, de 01/05/1991 a 30/04/1992, de 01/05/1992 a 11/12/1998 (CONT1, evento 26).
O reconhecimento desta parcela do pedido deve ser homologado pelo Juízo, resolvendo-se o mérito na forma do artigo 269, inciso II, do Código de Processo Civil.
Passa-se à análise dos pontos controvertidos da demanda.
II.c) Da atividade especial
1. A aposentadoria especial, disciplinada nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/1991, é espécie de aposentadoria por tempo de serviço, com redução deste, diante das condições diferenciadas sob as quais o trabalho é prestado, expondo os segurados a agentes nocivos à sua saúde ou a riscos à sua integridade física. Presume a lei a impossibilidade do desempenho de tais atividades pelo mesmo período das outras atividades profissionais.
Possibilita-se, assim, àqueles que tenham laborado em atividades especiais e em atividades comuns a conversão do tempo de serviço especial para o comum, mesmo se relativo a períodos posteriores a 28.05.1998.
No julgamento do Recurso Especial 956.110-SP (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 29.08.2007, DJ 22.10.2007 p. 367), a Quinta Turma do STJ assentou que a norma infraconstitucional não pode estabelecer limite temporal ao direito assegurado expressamente no art. 201, § 1.º, da Constituição Federal aos trabalhadores que laboraram sujeitos a condições nocivas à saúde ou à integridade física.
Atualmente, o próprio Regulamento da Previdência Social, no art. 70 do Decreto 3.048/1999, alterado pelo Decreto 4.827, de 3 de setembro de 2003, admite a conversão do tempo de serviço especial para comum em qualquer período, havendo também a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, em sessão realizada no dia 27.03.2009, revogado o enunciado 16 de sua súmula, que vedava a conversão do período de atividade especial em comum em período posterior a 28.05.1998 (processo 2004.61.84.00.5712-5).
A orientação do Supremo Tribunal Federal, manifestada no RE 174.150-3-RJ no sentido de que "pela lei vigente à época de sua prestação, qualifica-se o tempo de serviço do funcionário público, sem a aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto" (rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18.08.2000) implica o resguardo da segurança e da confiança daqueles que tinham o direito à aposentadoria especial por se enquadrarem em determinada categoria. É o princípio do tempus regit actum, adotado nesta decisão.
2. Cabe, ainda, analisar a maneira de comprovação da exposição aos agentes nocivos, tendo em vista a mudança na legislação.
De acordo com a legislação vigente até 28.04.95 (Lei 9.032/1995), bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada legalmente como especial, sem a necessidade de comprovação por meio de laudos periciais ou formulários padrão. Paralelamente, nos casos em que a atividade não estivesse elencada no rol legal, era permitida a conversão do tempo de serviço laborado sob condições especiais ou mesmo a aposentadoria por tempo de serviço especial, desde que a atividade fosse comprovada por laudo pericial idôneo. Nesse sentido a Súmula 198 do antigo Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".
Essas regras vigoraram até a edição da Lei 9.032, que, alterando os artigos supracitados, passou a exigir, além da previsão legal da atividade, a demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente.
Posteriormente, adveio nova alteração legislativa, com a edição da Medida Provisória 1.523, de 13.10.1996, convertida na Lei 9.528/1997, que, inovando a redação do art. 58 da Lei 8.213/1991, acrescentou a exigência de laudo técnico pericial para a elaboração de formulário DSS 8030 (antiga SB 40), a fim de comprovar a condição nociva da atividade. Todavia, restou pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que somente é exigida a comprovação da atividade especial por laudo técnico a partir da regulamentação da Medida Provisória 1.523/1996, que ocorreu pelo Decreto 2.172 de 05.03.1997 (Resp. 518.554, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 24.11.2003).
3. No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, a legislação do trabalho prevê que sua a utilização visa a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho.
Neste ponto, dispõem os artigos 190 e 191 da CLT acerca das atividades e operações insalubres e das normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. Também sobre a eliminação ou a neutralização da insalubridade com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, e com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.
Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.
De todo modo, tem-se que apenas a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/98, a utilização do equipamento de proteção que efetivamente elimine a nocividade afasta a especialidade da atividade, tal como, aliás, previsto no art. 238, § 6º, da IN nº 45/2010 do INSS.
4. No que se refere ao ruído, importa registrar porém que é irrelevante se a utilização de equipamento de proteção individual - EPI pelo segurado eliminava ou neutralizava o agente nocivo, fato que não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado, porque subsiste a vibração como agente insalubre.
Nesse sentido, é reiterada a jurisprudência dos Tribunais Federais e também da Turma Nacional de Uniformização dos Julgados dos Juizados Especiais Federais, que editou a Súmula 9, in verbis: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".
Destaque-se que no Pedido de Uniformização de Jurisprudência 2007.72.55.00.7170-3, a Turma Nacional reiterou, em 08.02.2010, o entendimento supra citado do enunciado, mesmo diante as alterações do Regulamento da Previdência Social promovidas pelo Decreto 4.882/2003, que acrescentou ao artigo 68, § 3º, o respeito à legislação trabalhista que cuida do uso de equipamento de proteção individual. Para a Turma, essa "compreensão, porém, não afasta a aplicação dos princípios e da jurisprudência específica do direito previdenciário. Deve-se entender que a extensão da remissão abrange estritamente os aspectos técnicos e práticos do uso do equipamento de proteção, não se revestindo do caráter de juízo de valor negativo sobre a especialidade decorrente do serviço exposto a agentes nocivos." (Juiz Relator Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho).
Sobre a vibração causada pelo ruído e seus efeitos deletérios ao organismo, este Juízo seguiu a recomendação da procuradoria do INSS e foi explorar, sobre o assunto, os estudos publicados pelo engenheiro Samir N. Y. Gerges (http://www.lari.ufsc.br/publicacoes.php).
Ocorre que dentre os estudos publicados pelo profissional não há nenhum que conclua que a vibração do ruído não seja danosa à saúde do trabalhador, como afirma o INSS. O que o profissional afirma no estudo intitulado "Protetores Auditivos" é que a transmissão do ruído através dos ossos, tecidos humanos e pés para o sistema auditivo pode ser ignorada. Porém, que fique claro, o expert não conclui que essa mesma transmissão deva ser ignorada em relação aos demais órgãos do corpo humano.
E são justamente esses efeitos extra-auditivos do ruído, não explorados pelo engenheiro Samir N.Y. Gerges, que recomendam a manutenção do entendimento consolidado pelo Enunciado 9 da TNU. A esse respeito, oportuna a transcrição de trecho do parecer do médico do trabalho José Marcelo de Oliveira Penteado, citado pela 1.ª Turma Recursal no julgamento do processo 2008.70.50.024094-3:
Vários estudos já vêm demonstrando os efeitos extra-auditivos do ruído. Não podemos então pensar apenas em ruído e perda auditiva, mas também com relação aos efeitos deletérios no organismo como um todo. Podemos descrever sucintamente alguns destes efeitos que vem sendo estudado por diversos autores, tais como distúrbios do sono, vertigens, distúrbios da marcha, dilatação das pupilas, tremores nos olhos, tremores nas mãos, mudanças no humor, dores de cabeça, impotência sexual, estresse, ansiedade, distúrbios digestivos, vasoconstricção periférica, hipertensão arterial, sobrecarga cardíaca, alterações hormonais com elevação do cortisol e dos índices de adrenalina, entre outros.
Nesse sentido, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335, com repercussão geral reconhecida, na qual firmado que o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado, conforme se extrai do seguinte trecho: "Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário [PPP], no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual [EPI], não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".
Em relação ao âmbito tributário, ao contrário do que vem sustentando a autarquia, não há ofensa ao art. 195, § 5.º, da Constituição, pois o financiamento do benefício foi apenas agregado com a instituição do adicional de que trata o art. 22, II, da Lei 8.212/1991. O benefício que, de todo modo, é apenas uma aposentadoria sob condições especiais, existia antes mesmo dessa fonte específica de custeio.
E, ainda, trata-se de argumentação que subverte a lógica do sistema. Ora, sustenta o INSS que o benefício é indevido quando sobre a atividade não foi paga a contribuição, considerando o código do GFIP anotado conforme Anexo I da Orientação Interna 165 INSS/DIRBEN/2007. Na verdade, o que se vê aí é, ou a ilegalidade da norma infralegal, ou um problema de fiscalização tributária, pois, se o uso de EPI, no caso do ruído, não afasta a especialidade, é devida a contribuição.
5. Ainda no tocante ao agente ruído, em razão do recente cancelamento da súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e do entendimento que vem se consolidando no STJ, reviso o posicionamento até então adotado a fim de adequá-lo ao critério estabelecido pela egrégia Corte Superior. Assim, é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997 (até 05.03.1997). Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis (06.03.1997 a 18.11.2003). Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, de 18.11.2003 (vigência a partir de 19.11.2003), o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, 28/05/2013).
6. Com relação à parcial duração da exposição a agentes agressivos, é de se ressaltar a conotação que termos tais como "trabalho habitual e permanente, não eventual nem intermitente" assumem em direito previdenciário. Com efeito, os precedentes abaixo são elucidativos a respeito do tema:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA.
(...)
3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões.
4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente. (TRF4. Sexta Turma. Apelação Cível 2000.04.01.073799-6/PR. DJ 09/05/2001. Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon)
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).
Registre-se, ainda, que o fato de o formulário não mencionar se a exposição é habitual e permanente não pode prejudicar o trabalhador. Isto porque referido formulário foi criado pelo próprio INSS e não mais dispõe de campo para que a empresa informe explicitamente se a exposição a determinado agente nocivo era habitual e permanente.
7. Por fim, quanto à necessidade de apresentação de laudo técnico, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região já estabeleceu que em hipóteses ela é dispensável:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. PRESCINDIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, devidamente preenchido, com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, é documento suficiente e dispensa a apresentação do laudo técnico para a comprovação da especialidade da atividade exercida após 01.01.2004, ou, sendo a atividade exercida até 31.12.2003, quando assinado por profissional habilitado ou ainda, quando, mesmo que assinado pelo representante legal da empresa, contiver períodos trabalhados antes e depois de 01.01.2004, sem solução de continuidade.
Incidente conhecido e provido.
(IUJEF 2008.70.53.000459-9/PR, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 07/04/2011).
Feitas essas considerações, passa-se ao exame da atividade alegada especial.
- Período de 12/12/1998 a 31/07/1999
De acordo com o perfil profissiográfico previdenciário que instruiu o processo administrativo, no período em questão a parte autora trabalhou vinculada à empresa Klabin S/A, onde exerceu a função de assistente de máquina de papel II, no setor da máquina 1 (PROCADM6, p. 16-19, evento 01).
O formulário retrata a exposição do autor a agentes agressivos de ordem física, descritos como ruído de 103 dB(A) e calor.
Com relação ao agente ruído, os dados veiculados no PPP estão em consonância com o laudo técnico ambiental elaborado em favor da empregadora em 1995, que cita a dosimetria de 103,2 dB(A) para o segundo assistente de máquina de papel, no setor da máquina 01 (LAU12, evento 01).
Análise dos instrumentos de prova permite concluir que a parte autora laborou em condições prejudiciais à saúde no intervalo em apreço, em razão da exposição a ruído excessivo.
Ressalte-se que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 90 decibéis a partir da edição do Decreto 2.171/1997 (06/03/1997), e até 18/11/2003, conforme esposado no item II.c.5 desta sentença.
Destaque-se que a tese da autarquia previdenciária de que a utilização do equipamento de proteção individual à época impediria reconhecer o exercício de atividade especial não pode prosperar em razão do disposto no item II.c.4 da fundamentação desta decisão.
Nesse contexto, viável o reconhecimento do exercício de atividade especial no intervalo de 12/12/1998 a 31/07/1999.
Por fim, tendo em vista que o agente físico ruído já autorizou a contagem diferenciada de tempo de contribuição e que o laudo técnico utilizado para convencimento deste juízo não consignou a existência de outro agente nocivo na jornada de trabalho do assistente de máquina de papel II - além do ruído -, não há que se analisar a especialidade por suposta sujeição a calor.
- Período de 01/08/1999 a 04/10/2011
No que pertine ao período em comento, presente no processo perfil profissiográfico previdenciário expedido pela empresa Klabin S.A., relatando as atividades desenvolvidas pelo segurado até 20/07/2011 (PROCADM6, p. 16-19, evento 01).
Deve-se estender os efeitos produzidos pelo formulário para data posterior a sua emissão (20/07/2011). A pequena diferença entre esta e a levada em conta quando da elaboração da contagem de tempo de contribuição (11/10/2011) exige a apreciação do exercício de atividade prejudicial à saúde até 04/10/2011.
Tal tese é ainda reforçada pela inexistência de alteração, seja ela de função ou mesmo de empregadora anotada em sua carteira profissional com data posterior a 20/07/2011 (PROCADM8, evento 01). Ademais, consulta ao CNIS revela que o postulante permanece trabalhando vinculado à mesma empregadora até a presente data, inclusive com recolhimento da contribuição previdenciária da competência outubro de 2014 em seu favor.
Vencida esta etapa inicial, passa-se à análise da alegada nocividade da atividade exercida no período controvertido.
O formulário previdenciário revela que, no período em apreço, o autor exerceu as funções de operador II de máquina 1 (01/08/1999 a 30/04/2002) e operador III de máquina 1 (a partir de 01/05/2002), ambas no setor da máquina de papel I.
No tocante aos agentes nocivos, há menção à exposição do segurado a ruído e calor.
Com relação à pressão sonora existente na jornada de trabalho, o PPP descreve a dosimetria de 103 dB(A) para o intervalo de 01/08/1999 a 27/12/2000; 95 dB(A) de 28/12/2000 a 30/04/2002; 94 dB(A) entre 01/05/2002 a 29/11/2004; e 95 dB(A) a partir de 30/11/2004. Estes dados são corroborados pelos laudos técnicos apresentados pela empregadora no evento 06 (LAU1, p. 07-15).
Acerca dos níveis de pressão sonora considerados prejudiciais à saúde, repise-se que até 18/11/2003 a atividade pode ser reconhecida como especial quando expõe o trabalhador a nível superior a 90 dB(A). Este limite de tolerância foi reduzido para 85 dB(A) a partir de 19/11/2003, conforme esposado no item II.c.5 desta sentença.
Como os níveis de ruído aos quais a parte estava exposta são superiores ao limite de tolerância previsto pela legislação previdenciária, configurando a prejudicialidade à saúde do trabalhador, impositivo o reconhecimento da especialidade em razão deste agente.
Registre-se, por oportuno, que é irrelevante o fato do equipamento de proteção individual utilizado pelo segurado eliminar ou neutralizar o agente nocivo, porque subsiste a vibração como agente insalubre, nos termos do disposto no item II.c.4 da fundamentação desta sentença.
Por estar sujeito a ruído excessivo, necessária a contagem diferenciada do tempo de contribuição do período de 01/08/1999 a 04/10/2011.
Em razão do reconhecimento da especialidade da atividade pela sujeição do trabalhador ao agente físico ruído, desnecessária a análise da suposta exposição a calor.
II.d) Da conversão do tempo comum para especial
Requer a parte autora a conversão do período de 18/03/1985 a 30/03/1987, considerado comum, exercido antes do advento da Lei 9.032/1995, em tempo especial, com aplicação do fator 0,71, para fins de obtenção de aposentadoria especial.
O dispositivo legal que previa a possibilidade da conversão pretendida era o art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, em sua redação original:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.
No entanto, a partir da alteração introduzida pela Lei 9.032/95, deixou de ser possível a conversão de tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, conforme exegese do art. 57, § 5º da Lei 8.213/91:
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
Sobre o tema, a Turma Nacional de Uniformização decidiu recentemente que não é possível tal conversão quando os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria forem cumpridos após 28.04.1995:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE APÓS A EDIÇÃO DA LEI 9.032/95. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO.
1. A conversão de tempo de serviço é questão concernente ao regime jurídico da aposentadoria a ser requerida. Deve ser aplicado o regime jurídico vigente no momento em que se completam os requisitos para se aposentar. Ou seja, se o segurado exerceu atividade comum até 28/4/1995, mas completou os requisitos para se aposentar depois dessa data, ele não pode mais converter o tempo de serviço comum anterior a 28/4/1995 em tempo especial, porque não existe direito adquirido a regime jurídico. Precedente da Turma Nacional de Uniformização: Processo nº 2007.70.95.01.6165-0, Relator Juiz José Eduardo do Nascimento, DJU 08/06/2012).
2. A Primeira Seção do STJ já decidiu, em recurso representativo de controvérsia, que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (REsp 1.310.034, Rel. Min. Herman Benjamin, DJU 19/12/2012).
3. Uniformizado o entendimento de que o tempo de serviço comum exercido antes de 29/04/1995 não pode ser convertido em tempo de serviço especial para fins de concessão de aposentadoria cujos requisitos tenham sido completados após 29/04/1995.
4. Pedido improvido.
(PEDIDO 2007.71.54.003022-2, Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU 07/06/2013 pág. 82/103)
Embora não desconheça precedentes em sentido contrário, inclusive no âmbito do e. TRF da 4ª Região, filio-me ao entendimento da TNU.
Com efeito, diante das reformas introduzidas pela Lei n. 9.032/95, não é possível, depois de 28/04/1995, a concessão de aposentadoria especial com conversão de tempo de serviço comum (mesmo prestado anteriormente àquela data), pois passou a ser requisito do benefício a presença de 25, 20 ou 15 anos de tempo de serviço especial (exclusivamente).
Não se trata, aqui, de desrespeitar o direito adquirido à contagem privilegiada do tempo de serviço, mas sim de observar as regras relativas à própria concessão da aposentadoria especial, regida pela lei vigente à data em que preenchidos os requisitos.
Oportuno a respeito lembrar as razões de decidir do c. STJ no REsp n. 1.310.034/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). Veja-se a ementa deste julgado:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço.
2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial.
5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012) [grifou-se]
Os fundamentos que embasaram o julgado em comento são claros no sentido de que a Lei, no tempo, que fixa a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum, e vice-versa, é aquela vigente quando do requerimento do benefício - a exemplo do que ocorre com o fator matemático para a conversão do tempo especial em comum e ao contrário do que se dá com a norma que estabelece a própria configuração da atividade como especial, a qual observa o regramento em vigor no momento da prestação do serviço.
Colhe-se do voto condutor do acórdão em comento:
(...)
Assim, a configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no momento da prestação do serviço (item "a" acima citado). Já a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre tempo especial para comum, e vice-versa, é, como regra geral, a vigente no momento em que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria (item "b").
Para manifestar com exatidão, por conseguinte, qual a lei que incide para definir a possibilidade de conversão entre tempo de serviço especial e comum, é inevitável uma atrelagem à conclusão exarada acerca da lei que se poderia considerar para determinar o fator de conversão.
Com efeito, a lei incidente sobre a aposentadoria objeto de concessão é que há de ser levada em conta. Se a citada norma estabelece o direito de conversão entre tempo especial e comum, deve-se observar o que o respectivo sistema legal estabelece.
(...)
Diante dos pressupostos fixados, portanto, é possível a conversão entre tempo especial e comum para as aposentadorias cujas exigências foram satisfeitas sob a égide da alteração da Lei 5.890/1973, imposta pela Lei 6.887/1980, independentemente do período em que as atividades especial ou comum foram exercidas.
O mesmo raciocínio vale para as aposentadorias submetidas ao regime jurídico da Lei 8.213/1991, pois há previsão expressa da possibilidade de conversão.
A tese do INSS somente seria aplicável para os benefícios concedidos sob regime jurídico que não permitisse a conversão entre tempo especial e comum.
(...)
Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07).
O entendimento aqui assentado, pelo contrário, reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria. [grifou-se]
Destarte, inviável a conversão, em especial, do tempo de serviço dito comum, ainda que anterior a 28/04/1995, quando não implementados todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial até este marco.
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há informação de fornecimento no PPP (ev. 1 - procadm6). Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Anota-se, ainda, que o argumento da impossibilidade de o magistrado atuar como legislador positivo, não procede. O fornecimento de EPIs necessariamente não elide a exposição e isto foi o que restou comprovado nos autos. Não se trata de atuar como legislador positivo, mas aplicar a lei adequada ao caso concreto. Verificada hipótese legal ensejadora do acréscimo, em razão da exposição a agentes insalubres, não há como invocar regramento que, em tese, se verificado (o que inocorreu nos autos), ensejaria a pertinência da alegação.
Da aposentadoria especial
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei n.º 8213/91, quais sejam, a carência prevista no art. 142 da referida lei e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, não havendo se falar em conversão de tempo de serviço especial em comum, uma vez que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido já mencionado, sob condições nocivas.
Com os períodos reconhecidos especiais em Juízo, na data da DER, possuía o autor 24 anos e 06 meses de tempo de serviço especial, o que não lhe outorga direito à aposentadoria pretendida, mantida a sentença na íntegra em que reconheceu as atividades desenvolvidas pela parte autora no período compreendido entre 07-04-1987 a 31-12-1990, de 01-01-1991 a 30-04-1991, de 01-01-1991 a 30-04-1992 e de 01-05-1992 a 11-12-1998; bem como reconhecer e averbar os períodos de atividade especial de 12-12-1998 a 31-07-1999, de 01-08-1999 a 30-04-2002 e de 01-05-2002 a 04-10-2011.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005260-26.2012.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50052602620124047009
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VALENCIO JOAQUIM CAMPOS |
ADVOGADO | : | FABIANO LUIZ DE OLIVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/04/2016, na seqüência 239, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 04/04/2016 15:27:42 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Considerando que os processos trazidos a julgamento na presente data estão sendo apreciados por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso/remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, entendo necessário fazer um acréscimo de fundamentação, que ficará registrado em notas taquigráficas, fixando, à luz do direito intertemporal, os critérios de aplicação dos dispositivos processuais, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (grifo nosso).Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.Logo, entendo inaplicável aos presentes processos o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária, bem como o disposto no art. 85, §3º, I ao V, e §11º, do CPC/2015, que diz respeito à graduação da verba honorária conforme o valor da condenação e à majoração em razão da interposição de recurso.
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8243762v1 e, se solicitado, do código CRC D286BC23. | |
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