EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9. 711/98. DECRETO Nº 3. 048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. TR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ADEMIR CARLOS DOS SANTOS ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 28/03/2013, objetivando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional (DIB em 11/04/2003) mediante o reconhecimento de tempo de serviço laborado sob condições especiais de 15/09/1964 a 28/02/1967, de 09/04/1969 a 31/12/1971 e de 26/05/1972 a 29/02/1980, a fim de transformá-la em integral.

Sentenciando em 03/07/2014, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS a: a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pelo autor nos períodos de 15/09/1964 a 28/02/1967, de 09/04/1969 a 31/12/1971 e de 26/05/1972 a 29/02/1980; b) revisar o benefício de aposentadoria a contar da data do requerimento administrativo (11/04/2003), na forma que se revelar mais vantajosa; c) pagar as prestações vencidas até a revisão do benefício, observada a prescrição quinquenal, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento pelo IGP-DI (de 05/96 a 03/2006) e INPC (de 04/2006 em diante), bem como acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação; d) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte autora, no valor de 10% da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença. Foi declarada a isenção de custas em favor do INSS. Sentença submetida a reexame necessário pelo juízo prolator.

Inconformado, o INSS apelou, requerendo, primeiramente, seja a incidência da prescrição quinquenal consignada na parte dispositiva da sentença. A seguir, afirmou que sempre houve vedação de contagem em dobro ou em condições especiais para fins de contagem recíproca de tempo de serviço entre regimes diversos de previdência, conforme jurisprudência pacífica das 5ª e 6ª Turmas do STJ. Por fim, alegou que os juros de mora devem ser calculados à luz da Lei 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

Requereu o apelante, de início, a retificação da sentença no que tange à prescrição quinquenal, pois, embora reconhecida na fundamentação, deixou de ser apontada na parte dispositiva.

Sem razão o recorrente. Foi decretada a prescrição das parcelas anteriores a 28/03/2008 no início da fundamentação e, no dispositivo da sentença, o juízo de primeiro grau fez constar a condenação do INSS a "pagar as prestações vencidas até a revisão do benefício, observada a prescrição".

Assim, não há nenhuma omissão ou outro vício a ser suprido no tocante à incidência do fenômeno extintivo.

De se registrar, de plano, que o apelado busca o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas na condição de professor municipal e estadual nos períodos de 15/09/1964 a 28/02/1967, de 09/04/1969 a 31/12/1971 e de 26/05/1972 a 29/02/1980, sendo que nos dois últimos esteve vinculado ao regime próprio de previdência (RPP) do Estado do Rio Grande do Sul (IPERGS).

Ainda que o vínculo estadual, na ocasião, fosse de natureza estatutária, nada impediria, em princípio, e excepcionalmente, o reconhecimento da legitimidade passiva do INSS, de modo a viabilizar a apreciação do mérito.

O assunto ligado ao tempo especial de servidor público tem gerado muita polêmica não só pela discussão sobre a possibilidade de aproveitamento privilegiado do período estatutário em regime celetista, mas também porque, sob o aspecto processual, grassa divergência quanto ao enfoque a ser adotado, com repercussões inclusive quanto à competência.

No caso em exame, porém, não há dúvida de que o apelado esteve vinculado a regime próprio de previdência nos períodos de 09/04/1969 a 31/12/1971 e de 26/05/1972 a 29/02/1980, tal como demonstram as certidões anexadas no evento 2 (PROCADM6, pp. 6/9). Sendo esse o caso, conclui-se que tendo o recorrido exercido a atividade perante vínculo que teve solução de continuidade (é dizer, o IPERGS não foi extinto), deve ser afastada a possibilidade do reconhecimento pretendido.

Isto porque é preciso diferenciar duas situações: a primeira delas diz respeito à prestação do labor de maneira vinculada a pessoa jurídica de direito público que mantém, mesmo após o desligamento da atividade e quando da tentativa de inativação, o regime próprio de previdência (caso em que não é possível o reconhecimento de tempo especial direcionado em face do INSS, isso porque o regime próprio no qual houve a vinculação continua a existir, sendo necessário que esse regime contenha previsão de aposentadoria especial para as atividades, devendo o reconhecimento ser buscado perante o regime no qual desempenhado o labor, e não perante o INSS, ao qual o tempo especial não poderá ser oposto, por aplicação do artigo 96, inciso I, da Lei 8.213/91); a segunda diz respeito àqueles casos em que o ente público criou e extinguiu sumariamente o regime próprio (que perdurou por pouco tempo), forçando os servidores a retornarem ao status quo ante (RGPS) (neste caso, ante a tentativa frustrada do poder público, em suas diversas esferas - federal, estadual e municipal -, de instituir regimes próprios de previdência social, protege-se o trabalhador e seu tempo de serviço - especial -, afastando-se a incidência do artigo 96, inciso I, desde que comprovada nos autos a extinção do RPP).

Referendando este entendimento, trago à colação o seguinte precedente da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região:

Situação diversa se dá quanto ao vínculo municipal, prestado perante a Prefeitura Municipal de Viadutos/RS. Há, nos autos, declaração no sentido de que durante o período de 15/09/1964 a 28/02/1967 o autor não esteve amparado por nenhum regime previdenciário (evento 2, PROCADM6, p. 4). Nesse caso, por não ter havido vinculação a regime próprio de previdência, entendo ser oponível ao Regime Geral de Previdência Social a análise da alegada especialidade do labor.

Logo, passo à análise do tempo de serviço prestado como professor do município de Viadutos/RS.

Quanto à atividade de professor, tem-se que era tratada como especial pelo Decreto nº 53.831/64 (item 2.1.4 do Quadro Anexo). Ocorre que, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 18/81, os critérios para a aposentadoria especial dos professores passaram a ser fixados pela própria Constituição Federal, acabando por revogar, assim, as disposições do Decreto nº 53.831/64. Gize-se, não houve alteração nesse panorama com o advento do Decreto nº 611/92, que em seu artigo 292 previu: "Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física". Isso porque, quanto à atividade de professor relativamente à concessão de aposentadoria especial, deve prevalecer o preceito constitucional, de superior hierarquia, não havendo de se falar em repristinação no tópico.

Na vigência da Emenda Constitucional n.º 18/81 e nas alterações constitucionais posteriores, a atividade de professor possui tempo diferenciado de aposentadoria, que não se confunde mais, porém, com a atividade especial/insalubre. A atual Constituição Federal não modificou esse quadro, exigindo, seja na redação original, seja com as modificações da EC nº 20/98, 30/25 anos para a aposentadoria de professor, a serem integralmente cumpridos nessa condição, restando como impossível a sua conversão para atividade comum:

Também o artigo 56 da Lei n.º 8.213/91 rege a aposentadoria por tempo de serviço dos professores, nos seguintes termos:

Nesse sentido inclusive decidiu o Supremo Tribunal Federal, vedando expressamente a contagem proporcional de regimes diferentes:

No que tange à questão, salienta-se ainda que nada impede que seja considerado, como atividade de professor para fins previdenciários, o período laborado pelo segurado no magistério de aulas na educação infantil e ensino fundamental e médio, sem a diplomação correspondente. Isso porque a Constituição Federal não faz qualquer ressalva, no supracitado artigo 201, quanto à necessidade de diplomação do professor para fins da aposentadoria específica em exame.

Nessa direção, aliás, colaciono decisão do Supremo Tribunal Federal em caso símil, no RE nº 295.825/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 27/04/2005, p. 37:

Sendo assim, como o enquadramento das atividades por insalubridade (agentes nocivos), penosidade ou periculosidade, deve ser feito conforme a legislação vigente à época da prestação laboral, mediante os meios de prova legalmente então exigidos, é possível reconhecer aos segurados a atividade especial de professor apenas até 08/07/1981, em face da publicação da Emenda Constitucional n.º 18 em 09/07/1981.

No caso concreto, o período em discussão é anterior a 08/07/1981. Possível, pois, o reconhecimento da especialidade do labor por categoria profissional (código 2.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64).

A incidência do fator 1,40 representa um acréscimo de 11 meses e 24 dias sobre o tempo de serviço/contribuição do apelado.

Somando-se o tempo reconhecido administrativamente (32 anos, 09 meses e 24 dias - evento 2, PROCADM8, p. 27) ao reconhecido no presente acórdão (11 meses e 24 dias), conclui-se que o recorrido laborou por 33 anos, 09 meses e 18 dias na DER (11/04/2003), fazendo jus à revisão de sua aposentadoria, razão pela qual passo a dispor sobre o termo inicial dos efeitos financeiros e os consectários da condenação.

Tenho que nas ações em que se reconhece a especialidade de determinado período de trabalho, ou mesmo tempo rural, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal, incidente à espécie conforme disposto na sentença e na parte introdutória deste voto).

É que não pode ser ignorado o caráter social do Direito Previdenciário, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, do qual decorre o dever, por parte do INSS, de tornar efetivas as prestações previdenciárias e de, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei 8.213/91, conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários.

Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar, ao analisar a documentação, a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial.

Não procede a alegação de que havendo complementação da prova em Juízo os efeitos financeiros não poderiam retroagir a DER, por força do disposto nos artigos 41-A, § 5º, da Lei 8.213/91, e 174 do Decreto 3.048/99. Com efeito, assim estabelecem referidos dispositivos:

Ora, não se pode confundir data limite para efetuar o primeiro pagamento do benefício com data de início do benefício (DIB), esta sim relacionada à definição dos efeitos financeiros da concessão.

A DIB da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é determinada pelos artigos 54 e 49 da Lei 8.213/91, os quais estabelecem:

Em princípio, pois, a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é devida desde a DER (data de entrada do requerimento). Em outras palavras: DIB e DER, como regra, devem ser coincidentes. Os efeitos financeiros, portando, remontam, de ordinário, à DER. O pagamento da primeira prestação que se vencer após a apresentação documentação necessária à concessão é que deverá ser efetuado no prazo de quarenta e cinco dias. Este pagamento, todavia, não está relacionado à definição do termo inicial dos efeitos financeiros da concessão.

Assim, os efeitos financeiros devem retroagir à DER, mesmo porque ainda que tivesse sido deficiente a produção da prova, incumbiria ao INSS o dever de determinar a complementação.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/02/2015, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 26/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.