. TRF4. 5020976-37.2018.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020976-37.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: VALDEMIR MACHADO ZANG

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa oficial e apelações interpostas de sentença publicada na vigência do CPC/2015, cujo dispositivo foi assim proferido:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por VALDEMIR MACHADO ZANG em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:

- DECLARAR o exercício de atividade especial pelo autor nos períodos de 02.01.1980 a 20.03.1984 (exercido junto à empresa Dante Devoto Santini); 28.05.1984 a 05.03.1986 (exercido junto à empresa Clorinda Química Ltda.); 08.05.1986 a 18.12.1986 (exercido junto à empresa Renner Sayerlack S.A.; 01.09.1987 a 08.05.1989 (exercido junto à empresa Calçados Potyra); 01.06.1989 a 08.09.1992 (exercido junto à empresa Calçados Eneci Ltda.); 15.09.1992 a 27.04.1993, 17.03.2003 a 26.08.2003 (exercido junto à empresa Paquetá Calçados Ltda.); 18.05.1993 a 23.03.1995 (exercido junto à empresa Calçados Lidese Ltda.); 28.08.1995 a 08.12.1995 (exercido junto à empresa Calçados Renascer Ltda.); 11.12.1995 a 03.01.1997, 25.02.1997 a 14.10.1997 (exercido junto à empresa Sabatine Calçados Ltda.); 09.01.1997 a 07.02.1997 (exercido junto à empresa Musa Calçados Ltda.); 06.04.1998 a 30.10.1999 (exercido junto à empresa Calçados Juçara Ltda.); 10.05.2000 a 27.06.2002 (exercido junto à empresa Sallen Calçados Ltda.); 04.12.2002 a 10.03.2003 (exercido junto à empresa Calçados Orquídea Ltda.); 17.10.2003 a 14.01.2004 (exercido junto à empresa Calçados Vale Ltda.); 05.02.2004 a 11.11.2005 (exercido junto à empresa Klima Calçados Ltda.); 21.06.2006 a 09.03.2011 (exercido junto à empresa Calçados Myrabel Ltda.); 15.08.2011 a 27.01.2012 (exercido junto à empresa Calçados Ramarim Ltda.); 27.03.2012 a 24.08.2013 (exercido junto à empresa Pacific Shoes Ind. Com. de Calçados);

• DETERMINAR que a autarquia demandada realize a conversão e a averbação do tempo de atividade comum para especial, pelo fator 0,71, do período de 18.02.1987 a 17.04.1987 (exercido junto à empresa Sachs S.A. - Eng. Ind. e Comércio), e 21.07.1987 a 19.08.1987 (exercido junto à empresa Pamper Calçados Ltda.);

• CONCEDER a aposentadoria por tempo de serviço especial, a contar de 11.11.2013, declarando o direito do autor de perceber a 100% do salário-de-benefício;

• CONDENAR o INSS a pagar ao autor as parcelas vencidas e vincendas, a contar da data do protocolo do pedido administrativo 12.11.2014, na proporção de 100% do benefício até a data da implantação, com acréscimo de correção monetária pelo IGP-M até 30-06-2009, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação. Após 30-06-2009, aplica-se à espécie o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, alterado pela Lei 11.960, de 2009.

Outrossim, CONDENO o demandado no pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111 do STJ.

CONDENO, ainda, a autarquia ré ao pagamento das custas processuais por metade, conforme antiga redação da Lei nº 8.121/85, em face da inconstitucionalidade formal da Lei 13.471/2010 declarada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça Gaúcho no julgamento da ADI nº 7004194053.

À remessa necessária, nos termos do artigo 496, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Apela o demandante, alegando que há erro material na data da DER, porquanto a data correta é 11-11-13. Requer a aplicação do IPCA-E e majoração dos honorários advocatícios.

O INSS recorre, postulando a reforma da sentença. No que pertine ao tempo de serviço especial, alega que não há documentos que comprovem o exercício de atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde ou integridade física da parte autora, inclusive pelo uso de EPI. Alega que não pode haver conversão inversa, pelo fator 0,71.

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.839,45 (Portaria n.º 09/2019, do Ministério da Economia), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, não conheço da remessa necessária.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, não há parcelas atingidas pela prescrição.

Do erro material da sentença

Cumpre, de início, observar a ocorrência de erro material na parte dispositiva do julgado, a ser corrigido de ofício, uma vez que foi fixada a data da DER com equívoco, no seguinte trecho:

CONDENAR o INSS a pagar ao autor as parcelas vencidas e vincendas, a contar da data do protocolo do pedido administrativo 12.11.2014, na proporção de 100% do benefício até a data da implantação, com acréscimo de correção monetária pelo IGP-M até 30-06-2009, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação. Após 30-06-2009, aplica-se à espécie o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, alterado pela Lei 11.960, de 2009.

Desse modo, corrijo o erro material, porquanto o pedido administrativo é datado de 11-11-13.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).

Cumpre dizer que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP foi criado pela Lei 9.528/97 (que sucedeu as MPs 1.523/96 e 1.596/97), a qual inseriu o § 4.º ao art. 58 da Lei 8.213/91, visando à substituição dos antigos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 e DIRBEN 8030 na comprovação do labor em condições especiais. Somente com o advento do Decreto 4.032/01, que deu nova redação aos §§ 2.º e 6.º, e inseriu o § 8.º, todos ao art. 68 do Decreto 3.048/99, porém, é que se definiu o conceito legal do PPP: "considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6.º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos".

De acordo com o § 2.º do Decreto 3.048/99, com a redação do Decreto 4.032/01, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante a apresentação do perfil profissiográfico previdenciário, elaborado conforme determinação do Instituto Nacional do Seguro Social. Já a Instrução Normativa 84/02 - IN/INSS, ao regulamentar a questão, no art. 187, §1º, estabeleceu que: "O PPP deve ser elaborado pela empresa com base no LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) e assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, indicando o nome do médico do trabalho e do engenheiro de segurança do trabalho, em conformidade com o dimensionamento do SESMT". Não é demais lembrar que a elaboração de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT é obrigação da empresa, devendo ser disponibilizado à Previdência Social, bem como deve ser anualmente revisado, ocasião em que também se atualiza o Perfil profissiográfico Previdenciário - PPP (arts. 154, 155, 160, 162 e 187, § 2º, da IN/INSS 84/02).

Do exposto, infere-se que o perfil profissiográfico previdenciário supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão entende-se que, uma vez identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. Como afirma Wladimir Novaez Martinez: "Com o modelo da IN 84/02 (Anexo XV), ele [o PPP] passou a existir formalmente a partir daí, diferindo dos formulários que a prática havia sugerido ou criado e inserindo mais informações das condições laborais (acostando-se, pois, ao laudo técnico e, de certa forma, o suprindo)". (in PPP na aposentadoria especial. São Paulo: LTr, 2003. p. 17)

No mesmo sentido, a jurisprudência (grifadas):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. RUÍDO. SEM LAUDO. AGENTES QUÍMICOS. PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O perfil profissiográfico previdenciário elaborado conforme as exigências legais, supre a juntada aos autos do laudo técnico. 2. Considera-se especial o período trabalhado sob a ação de agentes químicos, conforme o D. 53.831/64, item 1.2.9. (AC 2008.03.99.032757-4/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Giselle França, DJF3 24.09.2008).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SOLDADOR, VIGIA E TRABALHADOR EXPOSTO A RUÍDO. * Omissis. * O perfil profissiográfico previdenciário - PPP, elaborado com base em laudo técnico pericial, a ser mantido pela empresa nos termos da lei 9032/95 supre a juntada aos autos do laudo, pois consigna detalhadamente as suas conclusões. (AC 2007.03.99.028576-9/SP, TRF da 3.ª Região, Décima Turma, Unânime, Relatora Juíza Louise Filgueiras, DJU 09.01.2008).

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. (...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Do caso em análise

No tocante à análise da questão controversa, adoto os fundamentos da bem lançada sentença, nos seguintes termos:

Dessa forma, ante o regramento supracitado, e, ainda, diante da produção probatória constante nos autos, tenho que a parte autora logrou demonstrar as atividades insalubres desenvolvidas, notadamente por trazer aos autos formulários e laudos realizados por profissionais legalmente habilitados, além da prova pericial produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

O labor insalubre durante os períodos de 02.01.1980 a 20.03.1984 (exercido junto à empresa Dante Devoto Santini); 01.09.1987 a 08.05.1989 (exercido junto à empresa Calçados Potyra); 01.06.1989 a 08.09.1992 (exercido junto à empresa Calçados Eneci Ltda.); 15.09.1992 a 27.04.1993 (exercido junto à empresa Paquetá Calçados Ltda.); 18.05.1993 a 23.03.1995 (exercido junto à empresa Calçados Lidese Ltda.); 28.08.1995 a 08.12.1995 (exercido junto à empresa Calçados Renascer Ltda.); 11.12.1995 a 03.01.1997, 25.02.1997 a 14.10.1997 (exercido junto à empresa Sabatine Calçados Ltda.); 09.01.1997 a 07.02.1997 (exercido junto à empresa Musa Calçados Ltda.); 06.04.1998 a 30.10.1999 (exercido junto à empresa Calçados Juçara Ltda.); 10.05.2000 a 27.06.2002 (exercido junto à empresa Sallen Calçados Ltda.); 05.02.2004 a 11.11.2005 (exercido junto à empresa Klima Calçados Ltda.); 21.06.2006 a 09.03.2011 (exercido junto à empresa Calçados Myrabel Ltda.); 27.03.2012 a 24.08.2013 (exercido junto à empresa Pacific Shoes Ind. Com. de Calçados); fora devidamente atestado pela perícia judicial realizada, através da qual, concluiu o Sr. Perito, extreme de dúvidas, que:

“(...) Pelos resultados das avaliações efetuadas sobre os riscos potenciais à saúde, fixando todos os fatores correlacionados e seguindo as orientações contidas nos Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79. nº 2.172/97, nº 3.048/99, nº 4.882/03, nas Portarias do Ministério do Trabalho nº 3.214/78 – Normas Regulamentadoras e nº 3.311/89, considerando as funções, locais e condições de trabalho, EPIs utilizados, documentos analisados e medições efetuadas, este perito conclui, PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS, que a parte autora esteve exposta a condições de insalubridade e/ou especiais conforme a seguir:

Durante os períodos entre 01/1980 a 03/1984, em que laborou na função de Ajudante, no ramo de químicos e, os períodos entre 09/1987 a 05/1989, 06/1989 a 09/1992, 09/1992 a 04/1993, 05/1993 a 03/1995, 08 a 12/1995, 12/1995 a 01/1997, 01 a 02/1997, 02 a 10/1997, 04/1998 a 10/1999, 05/2000 a 06/2002, 03 a 08/2003, 10/2003 a 01/2004, 02/2004 a 11/2005, 06/2006 a 03/2011, 08/2011 a 01/2012 e 03/2012 a 08/2013, nas funções de Montador, Serviços Gerais, Auxiliar de Modelagem, Montar a Mão, Multi-operador e Trabalhador Polivalente, no ramo do calçado, ocorreu a exposição da parte autora a agente de natureza química de forma habitual e permanente, conforme Decretos nº 53.831/1964 – Quadro Regulamento Geral da Previdência Social, Decreto nº 2.172/1997 – Anexo IV e Decreto nº 3.048/1999 – Anexo IV .

Durante os períodos entre 01/1980 a 03/1984, em que laborou na função de Ajudante, no ramo de químicos e, os períodos entre 09/1987 a 05/1989, 06/1989 a 09/1992, 09/1992 a 04/1993, 05/1993 a 03/1995, 08 a 12/1995, 12/1995 a 01/1997, 01 a 02/1997, 02 a 03/1997, 02/2004 a 11/2005, 06/2006 a 03/2011 e 03/2012 a 08/2013, nas funções de Montador, Serviços Gerais, Auxiliar de Modelagem, Montar a Mão e Trabalhador Polivalente, no ramo do calçado, ocorreu a exposição da parte autora a agente de natureza física – ruído, de forma habitual e permanente conforme Decretos nº 53.831/1964 – Quadro Regulamento Geral da Previdência Social, Decreto nº 2.172/1997 – Anexo IV e Decreto nº 3.048/1999 – Anexo IV

Cono informado no Item 5 deste laudo, não constam nos autos, registros que comprovem fornecimento, quantidades, substituições e treinamentos para utilização dos EPIs apontados acima; logo não há como comprovar a eficácia destes EPIs quanto eliminação ou neutralização das atividades insalubres e/ou especiais exercidas pela parte autora(...)”

Ou seja, da perícia judicial realizada, concluiu o Sr. Perito, induvidosamente, discriminando as respectivas bases legais, que as atividades exercidas pela parte autora nas empresas acima mencionadas são caracterizadas como insalubres.

Consigno, além das conclusões extraídas do laudo pericial, que a parte autora produziu prova documental que demonstra que durante todo o período de labor, desenvolveu funções em condições caracterizadoras da insalubridade.

Atinente ao labor junto às empresas Dante Devoto Santini e Clorinda Química Ltda., há formulários DSS8030 emitidos pelos próprios empregadores, e que confirmam a exposição do autor a agentes nocivos, fls. 38 e 74. Aliado aos documentos, com relação à empresa Clorinda, há relatório de riscos ambientais que corroboram a especialidade da função exercida, fls. 76/83.

No que diz com o labor insalubre do autor junto às empresas Renner Sayerlack S.A., Calçados Potyra Ltda., Musa Calçados Ltda., Calçados Vale Ltda., Calçados Myrabel Ltda. (fls. 197/199), denoto que os formulários PPP alinhados às fls. 84/85, 92/93, 167/168, e 189 lograram atestar a exposição do trabalhador a agentes físicos e químicos com potencial prejuízo à saúde do demandante e, bem assim, os pareceres técnicos constantes às fls. 88/90, 94/101, e 169/182, identificam a insalubridade decorrente da exposição a circunstâncias nocivas.

No que diz com o labor junto às empresas Calçados Eneci Ltda., Calçados Lidese Ltda. (fl. 161), Calçado Renascer Ltda. (fl. 163), Sabatine Calçados Ltda. (fl. 165), Calçados Juçara (fl. 184), Sallen Calçados Ltda. (fl. 186), Calçados Orquídea Ltda. (fl. 188), Klima Calçados (fl. 196), insalubridade restou confirmada pelos formulários DSS8030 emitidos pelo Sindicato da Categoria, conhecedor das condições dos trabalhadores. Agregado aos documentos, a prova pericial corroborou a especialidade das funções. Ainda, há laudos periciais elaborados por ocasião de reclamatórias trabalhistas, no que diz com a empresa Calçados Eneci, os quais confirmam a especialidade das funções, fls. 104/135.

Relativo ao labor insalubre do autor junto à empresa Paquetá Calçados, Calçados Ramarim Ltda., e Pacific Shoes Ind. Com. de Calçados denoto que os formulários PPP alinhados às fls. 147/150, 200, e 202/213 lograram atestar a exposição do trabalhador a agentes físicos. Agregado a isso, a perícia judicial supriu a omissão contida no documento das fls. 147 e 200, porquanto, confirmou a especialidade da função nos períodos respectivos.

Consigno que, ainda que entenda a autarquia ré pela insuficiência dos documentos apresentados, não pode o trabalhador ser prejudicado pela inércia dos empregadores, servindo, assim, a perícia judicial para suprir as lacunas existentes e que amparam o direito da autora.

Ademais, da prova oral colhida, confirmo o exercício das funções afirmadas pelo autor. Ainda, plenamente retratados os contratos de trabalho, em se observando as anotações de CTPS acostadas ao feito.

Sendo assim, entendo que a parte autora cumpriu com o ônus que lhe cabia, comprovando os fatos constitutivos de seu direito, a teor do que dispõe o artigo 373, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

O demandado, por sua vez, quedou-se inerte quando da dilação probatória, deixando de cumprir com o ônus que lhe competia, consoante a disposição contida no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Saliento a vigência do princípio da persuasão racional no ordenamento jurídico pátrio que consagrou a livre apreciação das provas produzidas no feito e afastou o tarifamento de provas, já refutado pelo sistema anterior. Nesse sentido, situa-se o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à restrição probatória:

“O Poder Judiciário só se justifica se visar à verdade real. Corolário do princípio moderno de acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça, ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do direito. Tal acontece nos ‘bóias frias’, muitas vezes, impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando única for a testemunhal, restringir-se-á à busca da verdade real, o que não é inerente ao Direito justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei nº8.213/91 (artigo 55, §3º) e do Decreto 611/92 (artigos 60 e 61). (R.Esp 58.241 – 5 – SP, VI T., Rel. Min. Luis Vicente Cernicchiaro, DJU. 24-04-95, p.10.430).”(grifei)

No caso concreto, concluo pela realização da atividade especial não somente pela prova pericial realizada em juízo, mas, também, pelos documentos colacionados com a inicial e contestação.

Não obstante o fundamento da resistência administrativa, entendo que tal motivo, por si só, não está a descaracterizar a especialidade, porquanto, filio-me ao entendimento de que desnecessária a exposição permanente, durante todos os períodos da atividade laboral às condições insalubres, bastando, para reconhecimento da especialidade que esteja exposto em período razoável, de acordo com cada função exercida.

Em casos como o dos presentes autos, em que a designação do cargo se dá de forma genérica, vinha entendendo pela necessidade de reabertura da instrução, com o retorno dos autos ao Juízo a quo, onde deveria ser oportunizada a realização de prova testemunhal, visando a comprovar as atividades exercidas pela parte autora nos períodos laborais que carecessem de documentação válida nesse sentido.

Todavia, melhor refletindo sobre a questão, e diante da nova composição desta Sexta Turma, que passou a adotar entendimento favorável ao reconhecimento da especialidade do labor desempenhado na indústria calçadista, ainda que a denominação do cargo exercido pelo trabalhador seja genérica, diante da similaridade existente entre as empresas do ramo da fabricação de calçados e da identidade de atividades nelas desempenhadas, tenho que deve ser admitida, também para esses intervalos, a aplicabilidade do laudo pericial OU a adoção do laudo por similaridade.

Nesse sentido, extraio os seguintes fundamentos, da lavra da E. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 0025291-38.2014.404.9999, 6.ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, por unanimidade, D.E. 03.08.2016, publicação em 04.08.2016):

"No que se refere a empresas calçadistas, é fato notório que neste tipo de local de trabalho os operários são contratados como serviços gerais, mas que a atividade efetiva consiste no trabalho manual do calçado, em suas várias etapas industriais. É notório ainda que a indústria calçadista sempre depende da cola para a industrialização dos seus produtos. Os vapores da cola são hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos que causam tontura, dor de cabeça, náuseas, tosse, ardência nos olhos, além de outros problemas de saúde ao trabalhador. Acrescente-se que este tipo de indústria também precisa de produtos químicos e vários outros insumos que contêm na sua composição diversos agentes nocivos à saúde.

Ora, a realidade e a singularidade das funções dos trabalhadores nas indústrias de calçados não podem ser ignoradas, razão por que a prova pericial pode ser produzida em empresa similar àquela falida ou desativada. Se a perícia assim realizada for compatível com as informações sobre as atividades exercidas em condições especiais, ainda que tais informações tenham sido preenchidas por síndico ou sindicato, isto não deixará dúvida acerca dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto, assegurando-lhe o direito à conversão para tempo comum daquele serviço exercido numa atividade que efetivamente era especial.

Destaco também que muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito.

Logo, não há óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante, sendo cabível, inclusive, a utilização de laudo pericial produzido no curso de outra demanda, tendo em conta que foi elaborado sob a presença do contraditório e do princípio da bilateralidade da audiência. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC 2006.71.99.000709-7, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 2.3.2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Relator Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 3.8.2009."

Acerca do tema, entendo oportuno, ainda, transcrever excerto da sentença lançada nos autos do processo nº 5014756-34.2016.4.04.7108/RS, oriundo da 2ª Vara Federal de Novo Hamburgo, da lavra da MM. Juíza Federal Catarina Volkart Pinto, no ponto em que, com propriedade, aborda a questão da configuração e da forma da prestação do trabalho nas indústrias calçadistas, com enfoque especial àquelas localizadas no Vale dos Sinos:

"(...)

Por fim, entendo pertinente esclarecer algumas questões específicas da realidade vivida pelos trabalhadores da indústria calçadista do Vale do Sinos, os chamados sapateiros. Atualmente, nesta Subseção de Novo Hamburgo, tramitam milhares de ações envolvendo pedidos de reconhecimento de tempo especial referentes a empresas do ramo do calçado que estão inativas.

Conforme reportagem do jornal NH (http://www.jornalnh.com.br/_conteudo/2015/06/especial/181376-calcado-do-apogeu-aos-tempos-de-crise.html), na década de 80, os Vales do Sinos, Paranhana e Caí viveram o apogeu do setor calçadista, com sólida indústria que hoje não existe mais. Após sucessivas crises e oscilações cambiais, em especial em decorrência da concorrência com os países asiáticos, o perfil atual mudou e as exportações reduziram significativamente.

Os números são a grande prova da mudança do perfil das indústrias calçadistas. Atualmente, o Brasil é o terceiro maior produtor de calçados no mundo, e o Rio Grande do Sul respondeu por 1/3 dessa produção. Em 1985, o Vale do Sinos tinha 584 empresas, que geravam 79,7 mil empregos. Hoje, 30 anos depois, o total de fabricantes mais que dobrou, passando para 1,2 mil, mas os postos de trabalho caíram quase pela metade (41,13 mil).

De grandes empresas, a atividade passou a ser desenvolvida de modo terceirizado, em pequenos ateliês, muitas vezes improvisados nos fundos das residências.

Portanto, ainda que o estágio tecnológico atual dos maquinários cause menos danos à saúde física dos trabalhadores e implique em redução do número de empregados, é certo também que, em muitos casos, o serviço está mais precário e informal.

Voltando às décadas de 80 e 90, a prática jurisdicional nesta Subseção tem mostrado que era extremamente corriqueira a anotação em CTPS de atividade genérica, justamente porque os empregados ficavam muitas vezes vinculados apenas a um setor específico ou, então, exerciam atividades em vários deles.

Não obstante a vasta gama de atividades desenvolvidas e a dificuldade atual em especificar as atividades desenvolvidas, dada a ausência de documentação dessas empresas inativas, tenho que deva ser vista com temperamentos a exigência de precisa delimitação das atividades exercidas e dos agentes nocivos a que estavam submetidas.

Desde 2010, quando passei a atuar na Subseção de Novo Hamburgo, tenho realizado audiências com o único intuito de especificar quais as atividades exercidas por esses trabalhadores da indústria calçadista que foram registrados como “serviços gerais” em empresas atualmente inativas. Ouço semanalmente relatos muito semelhantes, os quais dão conta de empresas calçadistas, cuja produção se dava em um mesmo pavilhão, sem qualquer separação entre os setores de trabalho (corte, costura, pré-fabricado, montagem e acabamento). Ainda que possa oscilar a forma de trabalho do setor montagem (cavaletes, esteira manual e esteira mecânica), as atividades exercidas eram as mesmas em todas as empresas calçadistas.

Era também extremamente comum que um trabalhador exercesse as mais variadas atividades em seu setor, justamente porque a mão-de-obra não era especializada. E, quando era, havia, via de regra, anotação precisa da atividade na CTPS, como, por exemplo, costureira e cortador.

Ademais, compulsando laudos da época de empresas calçadistas, pode-se verificar que, independentemente da atividade exercida, havia submissão a algum agente nocivo, notadamente ruído superior a 80 dB e hidrocarbonetos aromáticos (“cola”).

O ruído superior a 80 dB estava presente em todo o setor, atingindo, portanto, todos os trabalhadores, independentemente da atividade exercida.

Acrescente-se ao ruído, a grande probabilidade de exposição a hidrocarbonetos aromáticos: ainda que quase pareça um chavão para caracterizar a atividade especial a declaração de que o empregado “passava cola”, é fato que, em muitos momentos do processo produtivo calçadista, passava-se cola.

(...)"

Em que pese o entendimento da magistrada no sentido de que no exercício das atividades na linha de produção das indústrias calçadistas é presumível a exposição a ruídos superiores a 80 dB(A), e de sua conclusão pela possibilidade de reconhecimento da especialidade em face da categoria profissional - "sapateiros" (trecho não transcrito da sentença antes mencionada), a meu ver tais hipóteses não são viáveis ante: a) a necessidade de aferição dos níveis de ruído a que o trabalhador esteve exposto, e b) a inexistência de previsão da categoria "trabalhador na indústria calçadista" ou equivalente nas ocupações elencadas pelo Anexo III do Decreto 53.831/64 e nas atividades profissionais segundo os grupos profissionais relacionadas no Anexo II do Decreto 83.080/79. Todavia, à exceção de tais pontos, seus argumentos coincidem com o posicionamento adotado por esta Sexta Turma, no sentido de que ainda que a CTPS da parte autora indique o exercício das funções em cargos de nomenclatura genérica, tais como "serviços gerais", não há dúvida de que esteve inserido na cadeia produtiva de empresa do ramo calçadista, laborando, portanto, em ambiente fabril (geralmente um único pavilhão onde executadas todas as tarefas atinentes à fabricação de calçados) e, por consequência, expondo-se aos agentes nocivos indissociáveis ao setor, em especial, os hidrocarbonetos encontrados na composição de colas e solventes.

Assim, adotando o entendimento acima exposto, considero os documentos acostados aos autos suficientes à comprovação do exercício de atividade especial cujo reconhecimento ora é postulado. Portanto, nego provimento ao recurso do INSS.

Dos Equipamentos de Proteção Individual

Ressalta-se que a discussão acerca da suficiência ou não do PPP para comprovação da eficácia dos EPIs é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte (AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), cujo mérito já foi julgado por esta 3.ª Seção, em 22.11.2017, com o estabelecimento da seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Embora não tenha havido o trânsito em julgado do precedente, uma vez que admitido recurso especial, não há que se falar na suspensão determinada pelo pelo art. 987, §1º, do CPC, uma vez que não é debatida nos presentes autos a questão relativa à possibilidade de produção de prova pericial a despeito da existência de PPP declarando a utilização de EPIs.

A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, uma vez que há no laudo pericial informação relativa ao não fornecimento desses equipamentos, ou, a não comprovação de sua efetiva e correta utilização, de modo que não houve o afastamento da nocividade dos agentes agressivos verificados na atividade periciada.

Da conversão do tempo comum em especial

Acerca desse tema, em 26.11.2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."

Dessa forma, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28.04.1995 (data limite estabelecida pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão da Aposentadoria Especial, devendo, nessa hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.

No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28.04.1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial. Neste ponto, prospera o apelo do INSS.

Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.

Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8213/91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, portanto, descabe a conversão de tempo de serviço especial em comum.

A carência foi devidamente cumprida e quanto ao tempo de contribuição, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 29 anos, 01 mês e 11 dias, o que lhe garante o direito à Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 11-11-13, sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Da Continuidade da Atividade Especial

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão relativa à possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões proferidas pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no despacho que reconheceu a existência da repercussão geral da matéria, no sentido da constitucionalidade da regra insculpida no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Considerando a decisão do STF proferida em Questão de Ordem no RE 966.177/RS, em que essa Corte entendeu que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5º, do CPC/2015 não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, mas sim ato discricionário do relator do recurso extraordinário paradigma, e considerando que não houve, até o presente momento, decisão nesse sentido por parte do relator do recurso paradigma da matéria discutida nos presentes autos, não é o caso de suspensão da tramitação deste feito.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:

- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;

- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;

- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;

- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".

No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Merece parcial provimento o recurso da parte autora, para corrigir erro material.

Merece parcial provimento o recurso do INSS, para afastar a conversão inversa, mantida, contudo, a concessão da aposentadoria especial, diante do implemento de mais de 25 anos em atividades especiais.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento aos recursos e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001694354v8 e do código CRC 612174bc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 21/5/2020, às 10:31:36

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:25.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020976-37.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: VALDEMIR MACHADO ZANG

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

processual civil. erro material. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. Tutela específica.

1. Corrigido erro material da sentença.

2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.

3. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora.

4. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995 somente admite aposentadoria especial para o trabalhador que exerceu todo o tempo de serviço exigido à inativação em condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física.

5. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28.04.1995 tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.

6. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.

7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, dar parcial provimento aos recursos e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001694355v3 e do código CRC 4fa8cbb8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 21/5/2020, às 10:31:36

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:25.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020976-37.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: VALDEMIR MACHADO ZANG

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:25.