PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR AUTONOMOTIVO. HIDROCARBONETOS E RUIDO. EPIs. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTADA A INCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e determinar o cumprimento imediata do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

No Apelo do INSS, sustentou que a sentença monocrática violou a prova pericial, posto que o perito judicial atestou de forma inconteste a eficácia do protetor auditivo (evento 60), logo não há que se falar em reconhecimento de atividade especial após 12/1998. Defendeu que a avaliação dos agentes químicos para fins de aposentadoria especial deve ser quantitativa e não puramente qualitativa. Concluiu que o segurado não comprovou que a exposição a agentes químicos superava os limites de tolerância, impondo-se a reforma do julgado. Que, também merece reforma a sentença, pois deixou de aplicar a disposição contida no §8º, do art. 57 c/c o art. 46 da Lei 8.213/91. Requereu a reforma da decisão de não determinar a aplicação integral (a sentença substituiu a TR pelo INPC, a partir de 25/03/2015) do previsto no artigo 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/2009. Fez prequestionamento.

Sem contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

É o relatório.

No caso dos autos, trata-se de pedido de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial e sucessivamente aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de tempo de serviço especial, pois a parte autora esteve sujeito a agentes nocivos a saúde concernentes a ruídos excessivos e hidrocarbonetos.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Pretende a parte autora o reconhecimento do tempo de serviço especial, quando trabalhou exposto a agentes nocivos a saúde na atividade profissional de no setor de pintura, exposto a agentes nocivos a saúde como hidrocarbonetos aromáticos e ruído excessivo.

Empregador: Isdralit S/A Indústria e Comércio

Função: auxiliar de laboratório

Agentes agressores: asbesto/amianto

CTPS: fl. 11/PROCADM3/ev1

Segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 40-41/PROCADM3/ev1), o autor exerceu a função de auxiliar de laboratório, no setor laboratório, sem indicação de exposição a agentes nocivos, com atividades assim descritas, no período de 31/05/1982 a 02/06/1986:

Auxiliar nos testes físicos nos produtos acabados (teste de ruptura, absorção, umidade e dimensão). Coletar amostras de cimento para testes em laboratório.

Não se faz possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento da atividade ao código 1.2.10, Decreto nº 53.831/64 e ao código 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79. Veja-se que as atividades descritas no item 1.2.10 referem trabalhos permanentes em subsolo, o que exclui a exercida pelo autor, e trabalhos permanentes a céu aberto de corte, furação, desmonte, carregamento, britagem, classificação, carga e descarga de silos, transportadores de correias e teleférreos, moagem, calcinação, ensacamento e outras. Já o item 1.2.12 do Decreto nº 83.080/79 menciona a extração de rochas amiantíferas (furação, corte, desmonte, trituração, peneiramento e manipulação), mas de forma permanente.

Nos autos não há comprovação suficiente de que as atividades desenvolvidas pelo autor implicavam em qualquer das referidas ações de forma permanente.

Embora não seja possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento, é possível a verificação dos laudos técnicos que instruíram o pedido administrativo e os presentes autos, referentes a empresa Isdralit, a fim de verificação de insalubridade decorrente da presença de amianto no ambiente de trabalho.

Observe-se que em todos os setores mencionados nos laudos técnicos acostados no processo administrativo houve constatação da presença de amianto/asbesto, embora não haja menção ao setor do autor, como se vê dos documentos de fls. 42-57/PROCADM3/ev1.

Já o laudo técnico pericial individual acostado aos autos pelo autor, elaborado por profissional habilitado, informa que o limite de tolerância do asbesto é concentração de 2 fibras/cm3 (fl. 2/LAU1/ev16). O mesmo documento faz referência a medições de concentração asbesto crisotila, entre 1991 a 2013, sempre abaixo do limite de tolerância (fl. 1/LAU1/ev16).

No mesmo laudo técnico há informação sobre uso de equipamentos de proteção coletiva e individual com a finalidade de manter as concentrações ou intensidade dos agentes nocivos à saúde abaixo dos limites de tolerância (fl. 2/LAU1/ev16). Mas, deve-se observar que não há menção acerca da data em que as medidas de proteção coletiva foram implementadas. Além disso, as medições da concentração de amianto só tiveram início em 1991, levando à lícita presunção de que o controle da salubridade do ambiente de trabalho só tenha tido início em data posterior.

Conforme fundamentação supra, o art. 68 do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, trata da exposição habitual e permanente às substâncias químicas com potencial cancerígeno, a qual garante a contagem especial, independentemente de sua concentração.

A Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) classifica o asbesto ou amianto, em qualquer de suas formas, inclusive o crisotila, como confirmadamente carcinogênico para humanos.

Como o autor demonstrou, por meio do laudo técnico do evento 16, que no seu ambiente de trabalho havia asbesto/amianto crisotila, possível o reconhecimento da especialidade do período indicado pelo demandante.

Nem se diga que a ausência de medições de concentração do asbesto entre 1982 a 1986 leva a entendimento contrário. Lembre-se que é adotada a presunção de que as condições ambientais de trabalho tendem a melhorar com o passar do tempo. Assim, reputam-se ao menos iguais as condições havidas antes da avaliação, quando não piores. Nesse sentido vem decidindo o E.TRF4, exemplificativamente:

Além disso, no referido laudo técnico há observação de que, embora tenham ocorrido mudanças no lay-out da fábrica, ressaltamos que os produtos fabricados, os equipamentos e as matérias primas mantiveram-se praticamente inalterados e que, portanto, os agentes ambientais sempre foram os mesmos: ruído e poeira contendo asbesto (amianto crisotila) - fl. 2/LAU1/ev16.

Desse modo, fica deferido o pedido.

Empregador: MVC Componentes Plásticos Ltda.

Função: Preparador pintura I

Agente agressor: hidrocarbonetos aromáticos como acetato de etila e tolueno.

CTPS: fl. 3/CTPS5/ev1

Conforme informações constantes do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP acostado às fls. 38-39/PROCADM3/ev1, o autor exerceu, no período de 07/07/1997 a 03/10/1998 a função de preparador de pintura, no setor 'pintura', com atividades voltadas para a preparação de capôs e paralamas de fibras.

Segundo o mesmo documento, o autor esteve exposto a agentes agressores químicos, tal como o acetato de etila, na concentração de 9,5 ppm, e tolueno, na concentração de 5,00 ppm, com uso de equipamentos de proteção coletivos e individuais eficazes.

O PPP foi assinado pelo representante legal da empresa, baseado em laudo técnico (conclusão a qual se chega pela indicação dos profissionais habilitados responsáveis pelos registros ambientais no referido formulário e pela informação constante do final da fl. 39, segundo a qual a dose dos períodos de 1997 e 1998 são referentes ao PPRA de 1996).

Nestes autos, o autor anexou o laudo técnico da empresa em questão, constante do evento 17, elaborado por profissional técnico habilitado, em 1998. De acordo com o referido documento, os trabalhadores do setor pintura estavam habitual e permanentemente expostos a tolueno, xileno, acetato de etila e benzeno, em concentrações menores do que os limites de tolerância. Como medidas de controle existentes, o documento informa o uso de EPI's (calçados de segurança, óculos de proteção, protetor auricular, creme protetor, máscara semi-facial com filtro para vapores orgânicos), bem como sistema de ventilação tipo 'push-pull' instalado na área de preparação e cabine dotada de exaustão (fls.7-8/LAU1/ev17). Como proposta de ação corretiva, o documento propõe corrigir o sistema 'push-pull' na área de preparação (fl. 8/LAU1/ev17). Na conclusão, mesmo após a expressa manifestação a respeito dos equipamentos de proteção, o laudo técnico aponta o ambiente como insalubre, informando que os agentes químicos são nocivos à saúde (fl. 8/LAU1/ev17).

A Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) classifica o benzeno como confirmadamente carcinogênico para humanos, e o tolueno a-clorado como provavelmente carcinogênico. Lembre-se que, de acordo com o multicitado art. 68 do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, a exposição habitual e permanente às substâncias químicas com potencial cancerígeno garante a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Desse modo, considerando a conclusão do laudo técnico do evento 17 e a presença no ambiente de trabalho de substâncias classificadas como carcinogênicas, é possível o reconhecimento da especialidade do período em comento.

Quanto ao ruído previsto no PPP de 83 dBA, vislumbro que não tem enquadramento como atividade especial, considerando a época pleiteada, onde o nível de pressão sonora exigida era acima de 90 decibéis, de 06/03/1997, até 18/11/2003.

Empregador: Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda.

Função: operador de produção - pintura

Agente agressor: ruído e hidrocarbonetos

CTPS: fl. 12/PROCADM3/ev1

Conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP constante das fls. 32-37/PROCADM3/ev1, o autor exerceu as seguintes funções, nos períodos indicados, com as atividades assim descritas:

De início, diga-se que, conforme extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS de fl. 17/PROCADM4/ev1, o autor manteve-se no mesmo vínculo empregatício no período de 12/07/1999 a 03/2013, não havendo qualquer elemento nos autos que possa sugerir que o autor tenha se afastado da função de pintor de esmalte, verniz e spot-repair. No mais, não é razoável esperar que o segurado agende uma data de atendimento no órgão previdenciário e no dia anterior exija do empregador a emissão do formulário, a fim de que não ocorra qualquer lapso de tempo entre a emissão do PPP e o atendimento na autarquia previdenciária. Portanto, o documento deve ser aproveitado para demonstração do exercício da última função até a data da DER.

A perícia judicial efetivada nos autos concluiu que as funções exercidas pelo autor eram nocivas a saúde em razão da exposição a ruído acima do limite de tolerância, em especial no período de 12/07/1999 até 24/10/2002, em que não houve entrega de equipamentos de proteção individuais, bem como em razão da exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), face o exercício da atividade de pintura a pistola, no período integral, de 12/07/1999 a 18/03/2013 (fl. 43/LAU1/ev60).

Em resposta ao quesito c, deste juízo, o perito judicial informou que a exposição era habitual e permanente (fl. 20/LAU1/ev60), bem como em esclareceu que especificamente em relação aos agentes químicos, a exposição também se dava de forma habitual e permanente (resposta ao quesito 3 - fl. 3/INF1/ev104).

Quanto ao quesito d, também deste juízo, o perito esclareceu que o nível equivalente do ruído (Leq) era de 92,0735 dB (fl. 20/LAU1/ev60).

Em resposta ao quesito e, o perito informou sobre protetores auriculares fornecidos, bem como sobre o nível de atenuação da nocividade, de 16 dB (fl. 21/LAU1/EV60). Contudo, no pertinente a este ponto, deve-se ponderar que não houve comprovação de que o uso de EPI, no caso concreto, tenha afastado a nocividade do referido agente em relação aos distúrbios causados na saúde do trabalhador, para além da perda da audição, conforme fundamentação explicitada dno tópico 2.1.

No pertinente aos agentes químicos, o perito esclareceu que no documento 'Ficha de registro de Equipamento de Proteção Individual' não estão relacionados equipamentos de proteção que tenham sido utilizados pelo autor capazes de descaracterizar a insalubridade - resposta ao quesito 2, fl. 3/INF1/ev104.

Tendo em vista as atividades desempenhadas pelo autor, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade em razão da exposição aos agentes químicos acima descritos, uma vez que inerentes no setor de pintura, em contato com hidrocarbonetos aromáticos já citados.

Friso que a exposição habitual, ainda que intermitente, é suficiente para a caracterização da insalubridade da atividade, porque o contato com esses agentes, consoante registrado no julgamento da Apelação/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS (TRF4, 6ª T, Rel. Dês. Federal Celso Kipper, D.E. 13-03-2011), tem atuação paulatina e cumulativa no organismo, sendo nocivo à saúde.

Quanto aos hidrocarbonetos aromáticos, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com enquadramento nos Códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono), 1.2.10 (hidrocarboneto e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e códigos 1.0.0., 1.07 e 1.0.19 (outras substâncias químicas) do Anexo IV do Dec. 2.172/97 e do Dec. 3.048/99.

A observação contida no código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (agentes químicos): o que determina o benefício é a presença do agente no processo produtivo e no meio ambiente de trabalho. Não havia exigência de que a exposição fosse acima de determinado limite de tolerância. Esses agentes químicos listados no Laudo Pericial (óleos minerais, graxas, gases, ácidos, lubrificante, tintas, solventes, benzeno, tolueno, corantes e outros compostos químicos), trazem conseqüências prejudiciais a saúde, não sendo exigida superar o nível de concentração tolerável para se considerar como insalubre para fins previdenciários. Essa regra foi reeditada pelo Decreto n. 3.048/99 e alterada pelo Decreto n. 3.625/99, no entanto, sem estabelecer os níveis de concentrações toleráveis, denotando a sua ineficiência para fins de afastar a especialidade do labor do trabalhador, exposto a agentes químicos.

Deve-se utilizar uma exegese favorável ao segurado, ou seja, havendo a previsão em regulamentos do INSS no sentido de que bastaria a presença no ambiente de trabalho, deve preponderar esse critério, enquanto não estabelecidos limites objetivos para possibilitar a segurança e proteção do trabalhador no exercício de suas funções exposto a agentes químicos. Tenha-se que não restou demonstrada a fiscalização, utilização pelos trabalhadores, troca periódica e outros procedimentos pertinentes. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, do INSS.

A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade.

Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS.

Referente ao ruído, o uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

De qualquer modo, convém ressaltar que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo técnico ou pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema, a fim de se evitar tautologia, transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

Enquadramento Legal:O enquadramento legal se encontra quanto ao ruído no período anterior a 06/03/1997, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 80dB, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.

Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.

Ademais, certas profissões que trazem na essência a sujeição a agentes nocivos a saúde como as de "pintor de peças ou veículos automotores", possibilitam o reconhecimento da atividade especial, pois a utilização de graxas, óleos, tintas, solventes, benzeno, acetato de etila e tolueno, integram a rotina de trabalho.

Assim, é de ser reconhecido o caráter especial da integralidade do período em função da exposição aos agentes químicos (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono )

Nesse vetor, impõe-se sublinhar que a mera referência à eficácia dos EPIs nos documentos da empresa não tem condão de, por si, afastar a especialidade do tempo de serviço, a evidenciar que a função autônoma nessas funções deve ser reconhecido como labor especial, independente da utilização dos EPIs, conforme remansosa jurisprudência do TRF da 4ª Região:

Tenho que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Por todo o exposto, deve-se considerar demonstrada a atividade especial no período em apreço, dada a sujeição a agentes nocivos a saúde ruído e hidrocarbonetos na forma do laudo pericial,não tendo se insurgido a parte autora. No caso, o laudo pericial que esclareceu as atividades desenvolvidas pela parte autora merece credibilidade e aceitação, pois o Perito Judicial é da confiança do Juízo que designou esse profissional, merecendo credibilidade e confiança na sua verificação/constatação e avaliação do ambiente de trabalho e os agentes nocivos existentes na rotina diária de trabalho.

O trabalhador é considerado como licenciado, durante a fruição de auxílio-doença, sendo computado como tempo de contribuição o período em gozo do benefício intercalado a períodos de atividade, na forma do art. 55, inciso II da Lei 8.213/91 e arts. 60, inciso III e 80, ambos do Decreto 3.048/99. Ainda, o art. 131 da CLT não considera falta ao serviço a ausência do empregado em virtude de enfermidade atestada pelo INSS. Logo, mesmo os períodos de fruição de auxílio-doença são considerados como se o segurado estivesse em atividade.

O período durante o qual o segurado recebeu benefício por incapacidade pode ser computado como tempo de serviço. Considerando haver uma equiparação entre tempo de serviço e tempo de contribuição, o período em benefício por incapacidade deve ser utilizado como tempo de contribuição. Além do mais, a percepção do benefício por incapacidade deflagra a impossibilidade de trabalho remunerado, que gere contribuições previdenciárias, e a sua utilização como tempo de contribuição evita a penalização do segurado impossibilitado de desempenhar atividade laboral.

Os benefícios por incapacidade somente podem ser utilizados para preenchimento do período de carência, se intercalados com períodos contributivos. Conforme o art. 55, inciso II, da Lei 8.213/91, é computado como tempo de serviço para o segurado "o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez".

Já o art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91 permite que sejam computados os benefícios por incapacidade como tempo de contribuição, à medida que a regra referida estabelece que o benefício por incapacidade inserido no período básico de cálculo de outro benefício subsequente, terá por consequência a utilização do salário-de-benefício do benefício por incapacidade como salário-de-contribuição no cálculo do benefício que se quer ver concedido.

A interpretação constitucional desse dispositivo foi fixada pelo Plenário do STF, no RE 583.834, no qual foi estabelecido que "o § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99." (Relator MIN. AYRES BRITTO, DJE 14/02/2012, divulgado em 13/02/2012).

Essas previsões legais encontram ressonância na norma regulamentadora, prevista no art. 60, inciso III, do Decreto 3.048/99, pela qual é contado como tempo de contribuição "o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade".

Cabe aqui transcrever o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que refere a possibilidade de contagem dos benefícios por incapacidade, inclusive, para preenchimento do período de carência:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CÔMPUTO PARA EFEITO DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE.O tempo em que fica o segurado em gozo de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez é computado como tempo de serviço e carência, quando intercalado com contribuições. Precedentes do STF e STJ. (TRF4, APELREEX 5001038-91.2012.404.7210, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 23/07/2015)

E, nessa mesma toada, o Incidente de Uniformização nº 5007265-52.2011.404.7107, julgado pela TRU da 4ª Região:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA COMO SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PARA FINS DE CARÊNCIA DA APOSENTADORIA POR IDADE. ART. 29, § 5º, DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE QUANDO HÁ INTERCALAÇÃO DE PERÍODOS CONTRIBUTIVOS.1. "É possível o cômputo, para fim de carência, do período de recebimento de benefício por incapacidade como se fosse de contribuição, quando intercalado por períodos contributivos, na linha do decidido no Recurso Extraordinário nº 583834 pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes da TRU-4ª Região e cancelamento da Súmula 07." (5002158-84.2012.404.7012, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Osório Ávila Neto, D.E. 07/12/2012)2. Incidente não conhecido, nos termos da questão de ordem nº 13 da TNU. ( 5007265-52.2011.404.7107, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Daniel Machado da Rocha, juntado aos autos em 29/09/2014)

A partir dessas considerações, os períodos em gozo de benefício, intercalados a períodos de atividade laboral, devem ser contados para efeitos de carência. Logo, no caso vertente, segundo o Evento 7 - CNIS1, o autor recebeu auxílio-doença de 03/07/2004 a 02/05/2011 e de 22/08/2011 a 05/04/2012, sendo que o afastamento da parte autora integrava o contrato de trabalho que manteve de 12/07/1999 a 11/2013.

Em relação à DIB da aposentadoria por tempo de contribuição (18/03/2013), o período de auxílio-doença era intercalado entre tempos de contribuição. Logo, cabível a averbação do tempo de auxílio-doença na concessão de aposentadoria.

Diga-se também que nos períodos de recebimento de benefícios de incapacidade a parte autora não teve contato com agentes nocivos. Entretanto, deve-se observar que a Lei n° 8.213/91 determina que o período de afastamento deve ser computado como tempo de serviço para fins de aposentadoria, porém, importante verificar a época do recebimento do benefício por incapacidade, considerando a sucessão legislativa, na forma a seguir transcrita.

Elucidativo o art. 65, do Decreto n°3.048/99:

Assim, em relação a períodos posteriores a 19.11.2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03, para a contagem do tempo como especial, é imprescindível que haja vinculação entre a doença e a atividade profissional (ainda que se trate de auxílio doença previdenciário, espécie 31), ou que aquela decorra de acidente do trabalho (benefício acidentário, espécie 91). No caso vertente, o extrato do INFBEN do auxilio-doença usufruído pela parte autora e constante do Evento 1 PROCADM4, revela que era de natureza acidentária (espécie 91), sendo intercalado, tendo direito a sua contagem como tempo de serviço especial pelos fundamentos já expostos.

Dessa forma, possível o acolhimento do pedido para reconhecimento da especialidade do período de 12/07/1999 a 18/03/2013, inclusive os lapsos que foi beneficiário de auxilio-doença acidentário.

A aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, computando-se: a) os períodos especiais reconhecidos nesta sentença (de 31/05/1982 a 02/06/1986, de 07/07/1997 a 03/10/1998 e de 12/07/1999 a 18/03/2013) e b) o período especial reconhecido administrativamente (de 26/01/1987 a 24/05/1996 - fl. 52/PROCADM4/ev1) tem-se que o autor totaliza 28 anos, 3 meses e 6 dias. Dessa forma, atinge mais de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência na data da entrada do requerimento administrativo (18/03/2013).

Logo, deve ser deferido o benefício desde 18/03/2013(DER), na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, conforme se depreende dos documentos acostados no processo administrativo, onde se constata a presença de elementos de prova suficientes e idôneos para a apreciação do tempo de serviço especial. A complementação de prova no transcurso da demanda, veio a elucidar e delimitar os agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho, não interferindo no termo inicial do beneficio, pois já haviam indícios veementes do labor especial nos documentos acostados na órbita administrativa e na atividade profissional desenvolvida pela parte autora de ' pintor autonomotivo' em fábrica de automóveis.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

Ficam prejudicados os pedidos sucessivos, face ao atendimento do pedido principal.

Tenho que a interpretação do caso concreto não redunda em atuação como legislador positivo, pois na lacuna da legislação e na melhor exegese deve o Magistrado se valer da analogia, equidade e princípios gerais de Direito para dar a solução mais justa ao feito, ainda mais a natureza social de que é revestida a discussão em apreço.

A Corte especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, efetuando o pagamento das parcelas vencidas desde quando devidas.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Tendo em vista a manutenção da Sentença, com a concessão do beneficio previdenciário de Aposentadoria Especial, o pagamento de honorários advocatícios é de responsabilidade do INSS em favor do patrono da parte autora, calculado em 10% (dez por cento) do montante da condenação, computando-se parcelas vencidas até a data da publicação da Sentença, conforme precedentes dessa Corte, e seguindo os ditames do CPC/73, em vigor na data da publicação da Sentença, e das Sumulas n. 111 do STJ e 76 do Eg. TRF da 4a Região. Dessa forma, mantenho o comando sentencial. Condeno ainda o INSS ao pagamento dos honorários periciais, no montante determinado no Evento 33.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora (NB 164.391.543-3/46), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Mantida a Sentença, reconhecendo o tempo de serviço especial, concedendo a aposentadoria especial, sem a necessidade de afastamento da atividade especial, e o pagamento das parcelas vencidas desde a DER, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e determinar o cumprimento imediata do Acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2281, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATA DO ACÓRDÃO.