EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES PRESTADAS SOB O RGPS. TRANSFORMAÇÃO DO EMPREGO PÚBLICO EM CARGO PÚBLICO. CONTAGEM PARA OBTENÇÃO DE APOSENT...

1. Possível a utilização, para a obtenção de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, do tempo de serviço em que o autor verteu contribuições para o RGPS como médico autônomo, ainda que, de forma concomitante, tenha recolhido contribuições para o Regime Geral como médico pertencente ao quadro de servidores da Universidade Federal do Paraná, em face da transformação do emprego público em cargo público, ocasião em que passou a ter Regime Próprio de Previdência Social, passando a verter suas contribuições para o RPPS dos Servidores Públicos Civis da União.

3. Hipótese em que tem o autor direito ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que titulava, com o cômputo, como tempo de serviço, do intervalo de 01-08-1977 a 11-12-1990, em que exerceu a atividade de médico autônomo, com o pagamento das parcelas vencidas a contar da data da impetração do writ.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e conceder a segurança, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Ramon Joaquim Hallal contra sentença que, em mandado de segurança por ele impetrado em face do INSS, denegou a ordem. A parte autora objetivava a manutenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n.º 42/133.317.592-0, que, segundo a autarquia, foi indevidamente concedido, uma vez que o período de 01/08/1978 a 11/12/1990 - durante o qual recolheu contribuições como servidor público federal e como contribuinte individual - haveria sido computado em duplicidade para fins de aposentadoria pelo Regime Jurídico Único e pelo Regime Geral de Previdência Social.

Irresignada, sustenta a parte recorrente, em síntese, que vinha recebendo desde 29.03.2004 o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, cancelado pelo INSS sob o argumento de que havia sido concedido irregularmente em virtude da duplicidade na contagem de tempo de contribuição dos períodos laborados até a instituição do Regime Jurídico Único (11/12/1990), tanto no Ministério da Saúde quanto no Regime Geral de Previdência Social. Alega ser possível o restabelecimento do benefício cancelado nos termos em que concedido, segundo a legislação regente.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

O INSS, em contrarrazões, suscitou as seguintes preliminares: a ilegitimidade passiva ad causam da autoridade apontada como coatora e a impropriedade da via eleita, haja vista a necessidade de dilação probatória do direito invocado.

É de ser afastada a alegação da autarquia previdenciária de que não dispõe de competência o gerente-executivo para, se for o caso, praticar ou ordenar a execução do ato impugnado, pois goza ele de autonomia para corrigir a alegada ilegalidade. O art. 18, do Anexo I, do Decreto nº. 5870/2006, estabelece às agências da Previdência Social o dever de proceder ao reconhecimento inicial, manutenção, recurso e revisão de direitos aos benefícios administrados pelo INSS, acrescentando em seu art. 19, que as agências da Previdência Social estão subordinadas, técnica e administrativamente, às Gerências Executivas, do que se deduz que o ato impugnado está sob a competência do gerente executivo a que se subordina a Agência da Previdência Social em Pelotas/RS.

No que concerne à inadequação da via processual eleita, pelos documentos juntados aos autos, constata-se a existência de prova preconstituída, de modo que é cabível a análise da existência de direito líquido e certo à segurança.

A controvérsia cinge-se ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição do apelante, concedida em 29.03.2004 e cancelada em 01.08.2013 em face da desconsideração, pelo INSS, do período de 01.08.1978 a 11.12.1990, em que, de forma concomitante, recolheu contribuições para o Regime Geral da Previdência Social na condição de médico autônomo e trabalhou no Ministério da Saúde do Estado do Rio Grande do Sul, como empregado público, também vinculado ao RGPS.

Com efeito, o autor trabalhou como médico autônomo de 01.08.1978 a 11.12.1990 e foi contratado pelo Ministério da Saúde como médico, no período de 31.10-1975 até a aposentadoria. A contratação do demandante, em outubro de 1975, efetivou-se pelo regime jurídico CLT, e as contribuições previdenciárias foram recolhidas para o Regime Geral da Previdência Social. A partir de 12.12.1990 o autor passou a verter contribuições para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Civis da União, tendo em vista a criação do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União pela Lei nº 8.112, de 11-12-1990.

Em 29.03.2004 obteve aposentadoria pelo RGPS, para o qual foi considerado todo o período de 01.08.1978 a 11.12.1990. Modo simultâneo, o apelante trabalhou como médico autônomo, estando vinculado, em razão desta atividade, ao RGPS. Tal período não foi considerado para a aposentadoria estatutária, mas sim para a aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS entende não ser possível considerar, para a aposentadoria pelo RGPS, o período como médico autônomo, se em intervalo concomitante, como no caso, também houve recolhimento ao Regime Geral, uma vez que se trata de tempo de serviço único.

Assim, cabe verificar se possível a utilização, para o restabelecimento de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, do tempo de serviço de 01-08-1978 a 11-12-1990, laborado pelo autor como médico autônomo, uma vez que o autor contribuiu, de forma concomitante, para o Regime Geral na condição de empregado público (quadro de servidores do Ministério da Saúde), cujo emprego público foi transformado em cargo público, e passou a ter Regime Próprio de Previdência Social.

Acerca da questão, a Terceira Seção desta Corte já firmou posicionamento ao julgar, em 14-01-2013, os Embargos Infringentes n. 2007.70.09.001928-0, de que foi Relator para o acórdão o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira:

O entendimento firmado no julgado acima transcrito foi no sentido de que a situação apreciada era similar à dos servidores públicos federais, em relação aos quais houve submissão, por força do art. 243 da Lei n. 8.112/90, ao novo regime instituído, com a previsão expressa, no art. 247 da mencionada norma, de compensação financeira entre os sistemas. Desse modo, se os empregos públicos foram transformados em cargos públicos, o tempo celetista anterior foi incorporado, de forma automática, ao vínculo estatutário, com a compensação financeira entre os sistemas.

No caso em apreço, o autor, servidor público federal, teve seu emprego público transformado em cargo público por força da Lei n. 8.112/90.

Como conclusão, pode ser utilizado, para a obtenção de benefício previdenciário junto ao Regime Próprio de Previdência, o tempo de exercício do emprego público em que houve recolhimento para o RGPS, ainda que tenha ocorrido de forma concomitante a outra atividade, exercida na iniciativa privada, e, da mesma forma, o tempo de filiação ao RGPS, exercido na iniciativa privada e prestado de forma concomitante ao emprego público, pode ser utilizado para o deferimento de aposentadoria pelo INSS, mesmo que o período relativo ao emprego público já tenha sido computado na inativação concedida pelo regime próprio.

Aplicado esse entendimento ao caso concreto, conclui-se que o fato de, concomitantemente ao período como médico autônomo, ter sido o autor empregado público, não constitui óbice ao cômputo do período de 01-08-1978 a 11-12-1990 para a concessão de benefício previdenciário pelo RGPS.

Assim, tem o autor direito ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que titulava, com o cômputo, como tempo de serviço, do intervalo de 01-08-1978 a 11-12-1990, em que exerceu a atividade de médico autônomo, com o pagamento das parcelas vencidas a contar da data da impetração do writ (19/08/2013).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Consoante as Súmulas 105 do STJ e 502 do STF, no mandado de segurança não há condenação em honorários advocatícios.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e conceder a segurança.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 1032, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E CONCEDER A SEGURANÇA.