EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E CRITÉRIO ECONÔ...

1. Inviável o deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, em face da ausência da qualidade de segurado da parte autora, cabível avaliar-se se o requerente preenche as condições para o gozo do benefício assistencial.

2. Aplicável o princípio da fungibilidade dos benefícios. Se o requerente vai ao INSS e, posteriormente, a juízo buscar o amparo do Estado em decorrência de estar impossibilitado de trabalhar e, portanto, de prover o próprio sustento, cabe ao INSS e, na sua renitência, ao Judiciário o enquadramento dos fatos demonstrados na hipótese jurídica pertinente.

3. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, forte na constatação de doença preexistente à filiação.

A parte autora pretende a reforma da sentença, ao argumento de que houve o agravamento da doença em janeiro de 2008, fazendo jus à aposentadoria pretendida.

Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A sentença foi posta nos seguintes termos:

Como bem constatado na sentença, não há como reconhecer à autora o direito aob enefício. Os males que a acometem, inclusive a incapacidade, são preexistentes à sua filiação à Previdência, incidindo, na espécie a Norma do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91.

No entanto, o conjunto fático-probatório dos autos permite o enquadramento jurídico das circunstâncias que caracterizam a autora em hipótese legal e benefício diversos.

Entre os benefícios previdenciários aplica-se o princípio da fungibilidade, cabendo ao segurado expor sua situação concreta e pleitear o benefício que entende devido, e ao INS fazer o cotejo entre o caso e o direito aplicável, para saber a que benefício poderá ter direito.

O mesmo se aplica aos casos em que a questão já se encontra judicializada. Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus. O segurado vem à juízo buscar o amparo do Estado por se encontrar impossibilitado de trabalhar, cabendo ao Judiciário o enquadramento legal dos fatos que restaram provados, na hipótese jurídica pertinente.

A autora faz jus, como se verá, ao benefício assistencial, cabível quando presente a incapacidade para o trabalho e a vulnerabilidade social.

Assim fixado, prossigo.

O benefício assistencial, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Quanto à incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma, tenho que restou comprovada pela prova pericial. Transcrevo a conclusão do laudo médico pericial (evento 26), que atesta ser a autora portadora de retardo mental não especificado (CID10 F79) e esquizofrenia (CID10 F20).

Relativamente à esquizofrenia, o laudo esclarece que se trata de uma doença psiquiátrica endógena, que se caracteriza pela perda do contato com a realidade. Já o retardo mental é um funcionamento intelectual significativamente inferior à média, acompanhado de limitações significativas no funcionamento adaptativo em áreas de habilidade como comunicação, auto cuidados, vida doméstica, habilidades sociais/interpessoais, habilidades acadêmicas, trabalho, lazer, saúde e segurança.

A conclusão é de existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional.

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o estudo social (evento 54), realizado em agosto/2013, informa que o grupo familiar é composto pela autora e por sua mãe, que é aposentada e pensionista do INSS. Os membros da família não exercem atividades laborativas e a renda auferida é proveniente da aposentadoria e pensão por morte recebidos pela Srª Maria Ivone, mãe da autora, num total de dois salários mínimos mensais.

Os gastos mensais da família chega a um montante de R$ 680,00, incluindo alimentação (R$ 300,00), água (R$ 60,00), luz (R$ 90,00), telefone (R$ 30,00) e medicamentos (R$ 200,00).

O grupo familiar da requerente não recebe doações de alimentos, cesta básica ou bolsa família. Diante da avaliação realizada pela Assistente Social, restou evidenciado que a requerente não possui meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Segundo o estudo socioeconômico realizado pelo juízo, resta claro o quadro de vulnerabilidade social, cumprindo-se o requisito de miserabilidade .

Dessa forma, deve ser deferido em favor da autora o benefício assistencial, a contar da data do estudo socioeconômico - agosto de 2013, porquanto ali se completou a prova quanto ao requisito remanescente à obtenção do referido benefício.

Dos consectários:

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

b) Honorários advocatícios:

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício assistencial em favor da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, e determinar a implantação do benefício.

Peço vênia para divergir.

Conquanto se trate de núcleo familiar humilde, o fato é que residem juntas a autora e a mãe.

A mãe titula aposentadoria por idade e pensão por morte. Isso assegura um salário mínimo per capita. Trata-se de valor pouco expressivo, é verdade, mas o benefício assistencial é direcionado às pessoas em situação de miserabilidade e que, ademais, estão à margem, direta ou indiretamente, do sistema previdenciário.

Se a autora é incapaz e vive com a mãe, dela é dependente. Ademais, a pensão recebida pela mãe, evidenciada a incapacidade da autora, de rigor a ela é devida igualmente.

Assim, ausente a condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, entendo indevido também o benefício assistencial.

No mais, acompanho a eminente Relatora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 480, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VENCIDO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.