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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E CRITÉRIO ECONÔMICO ATENDIDOS. TRF4. 5003521-91.2012.4.04.7211

Data da publicação: 03/07/2020 23:08

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E CRITÉRIO ECONÔMICO ATENDIDOS. 1. Inviável o deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, em face da ausência da qualidade de segurado da parte autora, cabível avaliar-se se o requerente preenche as condições para o gozo do benefício assistencial. 2. Aplicável o princípio da fungibilidade dos benefícios. Se o requerente vai ao INSS e, posteriormente, a juízo buscar o amparo do Estado em decorrência de estar impossibilitado de trabalhar e, portanto, de prover o próprio sustento, cabe ao INSS e, na sua renitência, ao Judiciário o enquadramento dos fatos demonstrados na hipótese jurídica pertinente. 3. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. (TRF4, AC 5003521-91.2012.4.04.7211, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 04/05/2015)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003521-91.2012.404.7211/SC
RELATOR
:
TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE
:
MARA APARECIDA GOMES KUSS
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE E CRITÉRIO ECONÔMICO ATENDIDOS.
1. Inviável o deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, em face da ausência da qualidade de segurado da parte autora, cabível avaliar-se se o requerente preenche as condições para o gozo do benefício assistencial.
2. Aplicável o princípio da fungibilidade dos benefícios. Se o requerente vai ao INSS e, posteriormente, a juízo buscar o amparo do Estado em decorrência de estar impossibilitado de trabalhar e, portanto, de prover o próprio sustento, cabe ao INSS e, na sua renitência, ao Judiciário o enquadramento dos fatos demonstrados na hipótese jurídica pertinente.
3. O benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7439468v10 e, se solicitado, do código CRC 1F9E952.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003521-91.2012.404.7211/SC
RELATOR
:
TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE
:
MARA APARECIDA GOMES KUSS
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, forte na constatação de doença preexistente à filiação.
A parte autora pretende a reforma da sentença, ao argumento de que houve o agravamento da doença em janeiro de 2008, fazendo jus à aposentadoria pretendida.
Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença foi posta nos seguintes termos:
I - FUNDAMENTAÇÃO
1. Aposentadoria por invalidez e Auxílio-doença
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença estão previstos nos arts. 42 e 59 da Lei n. 8.213/91. Para o deferimento de qualquer dessas prestações exige-se a qualidade de segurado, a constatação de incapacidade e o cumprimento da carência, fixada em doze meses de contribuição. Não se exige carência nos casos de incapacidade decorrente de acidente ou para as doenças previstas no art. 151 da Lei 8.213/91. No caso de segurado especial são desnecessárias contribuições, sendo exigidos apenas doze meses de trabalho rural em regime de economia familiar (art. 26, III, c/c art. 39, I, da Lei 8.213/91).
A diferença básica entre o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez reside no requisito incapacidade. Para o deferimento do auxílio-doença basta incapacidade para a atividade habitual, ainda que de natureza temporária. Já para a aposentadoria por invalidez exige-se que a incapacidade impeça o desempenho de atividade que garanta a subsistência do segurado, sem possibilidade plausível de recuperação.
2. Carência, Qualidade de Segurado e Preexistência da doença
No caso em exame, a autora foi submetida a perícia médica judicial, conforme laudo anexado aos autos (evento 26, LAUPERI1). Restou evidenciada a presença de patologia que lhe acarreta, atualmente, incapacidade para o exercício de seu labor por mais de 15 dias.
De acordo com o expert, a incapacidade é total e definitiva para a atividade declarada pela autora e remonta a 21/01/2008 (DII).
No que tange à fixação do início da doença observo que o perito baseou-se pela anamnese e exame físico, bem como pelos documentos trazidos pela autora, mencionados no item '3' do laudo pericial (evento 26, LAUPERI1, fl. 2). Cabe destacar que os únicos documentos médicos fornecidos para embasar a perícia judicial, foram atestados confeccionados entre janeiro e dezembro de 2008, dificultando o diagnóstico da doença e mesmo a fixação do início da incapacidade em momento pretérito (anterior ao reingresso no RGPS).
Tenho, assim, que assiste razão ao INSS quando alega tratar-se de incapacidade preexistente à filiação ao regime (evento 6, CONT1).
É que, segundo consta do processo administrativo da autora (evento 6, CNIS4), após deixar de exercer atividade remunerada em 12/1990, e perder a qualidade de segurada, retornou ao Regime Geral de Previdência Social em 09/2006, após um afastamento 16 anos, na condição de contribuinte individual. Na sequência, em 28 de fevereiro de 2007, tão logo efetivadas 04 contribuições, veio a requerer o benefício de auxílio-doença, indício suficiente de que já se encontrava incapacitada à época de sua filiação.
Consta, ainda, do processo administrativo, que a demandante já havia requerido o beneficio de auxílio-doença em 09/07/2001, época em que se encontrava afastada do RGPS, o que, aliado à informação prestada ao médico perito pela própria autora, de que no ano de 2003 deixou de laborar em razão da piora de seu quadro neurológico (evento 26, LAUPERI1, fl. 2), reforça a tese de que a incapacidade remonta a período anterior a 09/2006.
Assim, à vista de tais elementos, presume-se que a autora passou a contribuir para o regime no ano de 2006 já em função do seu quadro de incapacidade, com vistas à obtenção de benefício previdenciário.
Incide à hipótese, pois, o parágrafo único do art. 59 da LBPS, verbis:
Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Diante disso, não restam dúvidas de que a autora está incapaz de forma permanente para as suas atividades habituais. Entretanto, não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por ser a incapacidade anterior à sua filiação (reingresso) ao RGPS.
II - DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos veiculados na petição inicial, o que faço com fundamento no art. 269, I, do CPC.
Sem custas e sem honorários (art. 55 da Lei nº 9.099/95).
Os honorários periciais fixados no evento 11 serão custeados pela Seção Judiciária em razão de ser a parte autora beneficiária da AJG. Requisite-se o seu pagamento acaso ainda não se o tenha feito.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Como bem constatado na sentença, não há como reconhecer à autora o direito aob enefício. Os males que a acometem, inclusive a incapacidade, são preexistentes à sua filiação à Previdência, incidindo, na espécie a Norma do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91.
No entanto, o conjunto fático-probatório dos autos permite o enquadramento jurídico das circunstâncias que caracterizam a autora em hipótese legal e benefício diversos.
Entre os benefícios previdenciários aplica-se o princípio da fungibilidade, cabendo ao segurado expor sua situação concreta e pleitear o benefício que entende devido, e ao INS fazer o cotejo entre o caso e o direito aplicável, para saber a que benefício poderá ter direito.
O mesmo se aplica aos casos em que a questão já se encontra judicializada. Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus. O segurado vem à juízo buscar o amparo do Estado por se encontrar impossibilitado de trabalhar, cabendo ao Judiciário o enquadramento legal dos fatos que restaram provados, na hipótese jurídica pertinente.
A autora faz jus, como se verá, ao benefício assistencial, cabível quando presente a incapacidade para o trabalho e a vulnerabilidade social.
Assim fixado, prossigo.
Do benefício assistencial devido à pessoa com deficiência:
O benefício assistencial, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.
Do caso concreto:
Quanto à incapacidade de prover a própria subsistência ou tê-la suprida de outra forma, tenho que restou comprovada pela prova pericial. Transcrevo a conclusão do laudo médico pericial (evento 26), que atesta ser a autora portadora de retardo mental não especificado (CID10 F79) e esquizofrenia (CID10 F20).
Relativamente à esquizofrenia, o laudo esclarece que se trata de uma doença psiquiátrica endógena, que se caracteriza pela perda do contato com a realidade. Já o retardo mental é um funcionamento intelectual significativamente inferior à média, acompanhado de limitações significativas no funcionamento adaptativo em áreas de habilidade como comunicação, auto cuidados, vida doméstica, habilidades sociais/interpessoais, habilidades acadêmicas, trabalho, lazer, saúde e segurança.
A conclusão é de existência de incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional.
Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o estudo social (evento 54), realizado em agosto/2013, informa que o grupo familiar é composto pela autora e por sua mãe, que é aposentada e pensionista do INSS. Os membros da família não exercem atividades laborativas e a renda auferida é proveniente da aposentadoria e pensão por morte recebidos pela Srª Maria Ivone, mãe da autora, num total de dois salários mínimos mensais.
Os gastos mensais da família chega a um montante de R$ 680,00, incluindo alimentação (R$ 300,00), água (R$ 60,00), luz (R$ 90,00), telefone (R$ 30,00) e medicamentos (R$ 200,00).
O grupo familiar da requerente não recebe doações de alimentos, cesta básica ou bolsa família. Diante da avaliação realizada pela Assistente Social, restou evidenciado que a requerente não possui meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Segundo o estudo socioeconômico realizado pelo juízo, resta claro o quadro de vulnerabilidade social, cumprindo-se o requisito de miserabilidade .
Dessa forma, deve ser deferido em favor da autora o benefício assistencial, a contar da data do estudo socioeconômico - agosto de 2013, porquanto ali se completou a prova quanto ao requisito remanescente à obtenção do referido benefício.
Dos consectários:
Correção monetária e juros moratórios
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) correção monetária:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
b) juros de mora
Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
b) Honorários advocatícios:
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício assistencial em favor da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003521-91.2012.404.7211/SC
RELATOR
:
TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE
:
MARA APARECIDA GOMES KUSS
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir.

Conquanto se trate de núcleo familiar humilde, o fato é que residem juntas a autora e a mãe.

A mãe titula aposentadoria por idade e pensão por morte. Isso assegura um salário mínimo per capita. Trata-se de valor pouco expressivo, é verdade, mas o benefício assistencial é direcionado às pessoas em situação de miserabilidade e que, ademais, estão à margem, direta ou indiretamente, do sistema previdenciário.

Se a autora é incapaz e vive com a mãe, dela é dependente. Ademais, a pensão recebida pela mãe, evidenciada a incapacidade da autora, de rigor a ela é devida igualmente.

Assim, ausente a condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, entendo indevido também o benefício assistencial.

No mais, acompanho a eminente Relatora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003521-91.2012.404.7211/SC
ORIGEM: SC 50035219120124047211
RELATOR
:
Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE
:
Rogerio Favreto
PROCURADOR
:
Dra. Solange Mendes de Souza
APELANTE
:
MARA APARECIDA GOMES KUSS
ADVOGADO
:
NATANAEL GORTE CAMARGO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 480, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VENCIDO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
VOTANTE(S)
:
Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 24/04/2015 13:10:14 (Gab. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA)

Voto em 27/04/2015 16:04:33 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a Relatora.


Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7513984v1 e, se solicitado, do código CRC 2D1CD0D8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
Data e Hora: 28/04/2015 23:59




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