EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUSÊNCIA DE CONSOLIDAÇÃO DAS LESÕES. FUNGIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TRF4. 5001910...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001910-03.2020.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0304504-65.2018.8.24.0045/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: GIANDERSON BECKER

ADVOGADO: MARCOS LUIZ RIGONI JÚNIOR (OAB SC008380)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por GIANDERSON BECKER em face da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício de auxílio-acidente.

Em suas razões de apelação, a parte autora sustenta, em síntese, que "provado que houve acidente, redução da capacidade de trabalho e consolidação das lesões pela natureza, requer o provimento do presente recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos lançados na inicial".

Sem contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório

VOTO

O autor sofreu acidente doméstico em agosto de 2016, o qual ocasionou fratura do calcâneo direito.

Esteve em auxílio-doença de 20/10/2016 até 21/03/2018, em razão de CID 10 S92.0 - fratura de calcâneo direito (evento2 OUT7).

Ingressou, em 03/5/2018, com pedido de benefício de auxílio-acidente, o qual não havia sido analisado até o momento do ajuizamento deste processo (evento2 OUT16).

Trouxe aos autos documentos atinentes ao referido acidente e laudos de exames de imagem - radiografias (evento 2 - OUT6, 12) apontando fratura do calacâneo com material de osteossíntese, datados de 23/5/2017 e 04/9/2016 e ultrassonografia (evento 2 - OUT15) indicando "Material de osteossíntese na face lateral do calcâneo" e "tenossinovite dos tendões fibulares em seu trajeto em contato com o material de osteossíntese do calcâneo" , datado de 19/9/2017.

Instruiu o processo também com atestados médicos, datados de 25/01/2018 e 03/5/2018 (evento2 OUT10 e 11), indicando "paciente em fila de espera para retirada de material de síntese em calcâneo direito".

A perícia judicial, realizada em 24/01/2019, pelo médico Wiliam Soltau Dani, especialista em ortopedia (evento2 LAUDOPERIC54 a 57 e 61 a 64), apurou que o autor, atualmente com 32 anos de idade, motorista de caminhão, com ensino fundamental completo,"apresenta quadro de fratura do calcâneo com evolução para tendinite dos fibulares", com "indicação de cirurgia para retirada do material de síntese que é a principal causa de tendinite", concluindo no sentido de que "não há incapacidade atual".

O Perito teceu, ainda as seguintes considerações:

Em virtude das lesões não estarem totalmente consolidada, e necessitar de novo procedimento cirúrgico, não cabe neste momento avaliação de auxílio-acidente, desta forma sugiro ao autor realizar o procedimento proposto, e após, caso o mesmo apresente alguma sequea, busque o auxílio-acidente.

O autor comprova ser portador de sequela de fratura de calcâneo com material de osteossíntese ocasionando tendinite dos fibulares, com indicação de procedimento cirúrgico para retirada do referido material. A patologia, então, somente será curada com cirurgia para retirada do material de osteossíntese. Há, portanto, incapacidade parcial desde a data do acidente.

O fato de o autor ter sofrido um acidente doméstico em 2016, no qual fraturou o calcâneo direito, com presença atual de material de osteossíntese a causar tendinite e diagnóstico de necessidade de procedimento cirúrgico para sua retirada, aponta que ainda não ocorreu a consolidação das lesões decorrentes do referido acidente, de modo que a presença e extensão de eventuais sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho somente poderão ser avaliadas após o procedimento cirúrgico.

Considerando-se a já consagrada fungibilidade dos benefícios por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente), se conclui ser o caso de concessão de auxílio-doença, porquanto comprovada nos autos a incapacidade temporária para a atividade habitual do autor, tendo em vista que é motorista de caminhão, atividade que demanda esforço físico, e movimentos incompatíveis com seu quadro de saúde.

Com efeito, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral da parte autora, a comprovação da existência da moléstia incapacitante (cujo restabelecimento depende necessariamente de procedimento cirúrgico), associada às suas condições pessoais, porquanto exerce atividade que demanda movimentos e esforço incompatíveis com sua situação de saúde atual, apontam ser o caso de concessão de auxílio-doença até a melhora do quadro.

O termo inicial do benefício deve ser a partir da data da cessação do auxílio-doença, 22/3/2018, conforme requerido na inicial.

O entendimento desta Corte é no sentido de que, em se tratando de benefício de natureza temporária, não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado (TRF4, AC 0021056-28.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 29/01/2015). É que a cessação do benefício só ocorrerá quando ficar demonstrado pela Autarquia Previdenciária que o segurado recuperou a capacidade laboral, mediante realização de perícia médica (TRF4, AC 0018542-05.2014.404.9999, Sexta Turma, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, D.E. 05/02/2015).

No presente caso, o termo final do benefício depende da realização de procedimento cirúrgico, após o qual o INSS deverá convocar o autor para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.

Acerca do tema, os julgados desta Corte:

EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL E FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS/RS. 1. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a realização da perícia, quando demonstrado que a segurada já se encontrava incapacitada na mencionada data. 2. A temporariedade acenada pelo perito importa na sujeição da autora a procedimento cirúrgico. Todavia, na medida em que o segurado não está obrigado a realizar tratamento cirúrgico para o fim de recuperar sua capacidade laboral (art. 101 da Lei 8.213/91), não poderá o INSS suspender o benefício de auxílio-doença sem esta providência ou sem a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. (...) (TRF4, AC 5060088-47.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 15/02/2019)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO PARA A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. NÃO OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. 1. Conforme a regra da singularidade recursal estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil (art. 496, § 1º), tendo sido interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária. 2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade. 4. Hipótese em que resta afastada a imposição de realização de tratamento cirúrgico para a cessação do benefício, estando, contudo, o cancelamento administrativo condicionado à efetiva recuperação da parte autora, atestada através de nova perícia médica a cargo do INSS. 5. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então. (TRF4 5009693-17.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 16/12/2019)

Correção monetária

A atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação será feita:

a) de 05/96 a 08/2006: com base na variação mensal do IGP-DI (artigo 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o artigo 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94);

b) a partir de 09/2006: com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11.08.2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

Juros moratórios

Os juros moratórios, devidos desde a data da citação, serão calculados:

a) até 29/06/2009, inclusive, à taxa de 1% (um por cento) ao mês;

b) a partir de 30/06/2009, mediante a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, serão calculados: a) sobre o valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal; b) mediante o emprego dos percentuais mínimos estabelecidos para cada uma das faixas de valores previstas no artigo 85, § 3º, do Código de processo Civil, observado o disposto em seu § 5º.

Saliente-se que:

a) a súmula nº 76, deste Tribunal, assim preconiza:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

b) observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal, eventuais valores pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a título do mesmo benefício, administrativamente ou por força de antecipação de tutela, devem integrar a base de cálculo da verba honorária.

Tutela específica

No que tange à obrigação de implantar benefícios previdenciários, a Terceira Seção deste Tribunal, com base no artigo 461 do anterior Código de Processo Civil, firmou o entendimento expresso no julgado que traz a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 DO CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007)

Diante da semelhança entre o artigo 497 do atual Código de Processo Civil e a norma do Código de Processo Civil anterior que inspirou o julgado acima referido, o entendimento nele adotado continua a prevalecer.

Em face disso, deverá a autarquia previdenciária proceder à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 45 dias.

Conclusão

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941649v15 e do código CRC ace4f601.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:45:17

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:13.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001910-03.2020.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0304504-65.2018.8.24.0045/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: GIANDERSON BECKER

ADVOGADO: MARCOS LUIZ RIGONI JÚNIOR (OAB SC008380)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-acidente. ausência de consolidação das lesões. fungibilidade. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL temporária.

1. É possível, frente à fungibilidade, a concessão do benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, assegurando-lhe o direito eventualmente existente, ainda que a denominação atribuída pelas partes no que tange ao nome do benefício previdenciário seja diversa.

2. Enquanto não consolidadas as lesões decorrentes de acidente, não é possível avaliar a presença e extensão de eventuais sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho capaz de ensejar o direito ao benefício de auxílio-acidente.

3. Ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral, a confirmação da existência de moléstia incapacitante (cujo restabelecimento depende necessariamente de procedimento cirúrgico), associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941650v4 e do código CRC f6d5086a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:45:17

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:13.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020

Apelação Cível Nº 5001910-03.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: GIANDERSON BECKER

ADVOGADO: MARCOS LUIZ RIGONI JÚNIOR (OAB SC008380)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:13.