EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0010811-21.2015.4.04.9999...

1. Impossível a concessão de auxílio-acidente, pois a fratura ainda não está consolidada. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho temporariamente, reforma-se a sentença para lhe restabelecer o benefício de auxílio-doença desde o seu cancelamento administrativo. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente, a contar do dia seguinte ao cancelamento do auxílio-doença (20-12-11);

b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC, acrescidos de juros na forma da Lei 11.960/09 a contar da citação;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) arcar com os honorários periciais;

e) pagar as custas por metade.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o auxílio-acidente não é devido pois o acidente ocorreu em 27/08/2009, época em que não existia amparo legal para concessão de auxílio-acidente a segurado especial... No caso o autor comprova ter sofrido acidente em 27/08/2009, conforme documento de fls. 12/14. No entanto, as sequelas resultantes do acidente não estão consolidadas e a incapacidade parcial apontada pelo laudo pericial é apenas temporária.

Sem contrarrazões, subiram os autos ao TJ/SC que declinou da competência para este TRF (fls. 85/90).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente a contar do dia seguinte ao cancelamento do auxílio-doença (20-12-11).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio- doença ou auxílio-acidente, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 27-06-13 (fl. 49), juntada às fls. 51/52, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 26 anos (nascimento em 28-04-86- fl. 06v);

b) profissão: agricultor (fls. 26/34);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 27-08-09 a 17-11-10 e de 19-08-11 a 19-12-11 (fls. 11v/12 e 26/34); em 08-07-12, ajuizou a presente ação;

d) perícias médicas de 2012 (fl. 09v) e de 2010 (fl. 10);

e) raio-x da coxa E de 2009 (fl. 11);

f) BO de acidente de trânsito em 27-08-09 (fls. 12v/14);

g) laudo do INSS de 14-10-09 (fl. 30), cujo diagnóstico foi de CID S72.3 (fratura da diáfise do fêmur); idem o de 23-02-10 (fl. 31), de 15-06-10 (fl. 32), de 21-09-10 (fl. 33); laudo de 10-11-11 (fl. 34), cujo diagnóstico foi de CID M84.1 (ausência de consolidação da fratura pseudo-artrose).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo concedeu ao autor o benefício de auxílio-acidente. Ocorre que o laudo oficial foi expresso no sentido de que a não consolidação da fratura de fêmur gera uma incapacidade temporária. Avaliações futuras são fundamentais para avaliar a reabilitação e o retorno da capacidade laborativa, ou seja, não é caso de auxílio-acidente, pois ainda não houve consolidação da lesão, mas sim de auxílio-doença, pois há incapacidade laborativa temporária.

Ressalto que o autor tem direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (20-12-11), devendo-se dar parcial provimento à remessa oficial, sem que se configure a reformatio in pejus. Com efeito, é o caso de apenas adequar-se o tipo de benefício por incapacidade a que tem direito a parte autora, pois esses benefícios são relativos à incapacidade laborativa e o próprio INSS, em seu apelo referiu que não era hipótese de auxílio-acidente, não podendo constituir-se em óbice a concessão do benefício por incapacidade a que tem direito a parte autora, inegavelmente hipossuficiente, o fato de não ter ela interposto recurso. Outra interpretação iria de encontro ao princípio da razoabilidade.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou provimento à remessa oficial nesse aspecto.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Na sessão do dia 02 de dezembro de 2015, houve pedido de vista para melhor analisar o caso dos autos.

Do exame, aplicando o princípio da fungibilidade como fundamento para a concessão do benefício adequado ao segurado, concluo por acompanhar o bem lançado voto do Relator.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, determinando a implantação benefício de auxílio-doença, nos termos do voto condutor.

Pedi vista dos presentes autos para melhor avaliar a questão da reformatio in pejus, referida no voto do relator.

Após analisar detidamente a questão, igualmente entendo viável o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, em aplicação do princípio da fungibilidade, consoante referência feita pelo MM. Juiz convocado, Dr. Paulo Paim, em seu voto-vista (fl. 101).

Ante o exposto, acompanhando o voto do eminente relator, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, determinando a implantação benefício de auxílio-doença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/12/2015, na seqüência 134, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL OSNI CARDOSO FILHO. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 1140, disponibilizada no DE de 28/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELO JUIZ FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA, ACOMPANHANDO O RELATOR,PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.