Apelação Cível Nº 5056607-76.2017.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
APELANTE: ALCIR MORSCH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 22-03-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou concessão de auxílio-acidente, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora alega, em síntese, que apresenta redução da capacidade laboral decorrente de acidente.
Nessa linha, aduz que sofreu infortúnio em relação à coluna lombar que o obrigou a realizar tratamento cirúrgico de emergência. Afirma que precisou ser reabilitado para o exercício de atividade laboral compatível com as restrições apresentadas, quais sejam, atividades sem sobrecarga lombar e com alternância de posições sentado e de pé.
Dessa forma, requer a reforma da sentença com a concessão do benefício de auxílio-acidente.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminares
Na petição inicial (evento 3 - INIC2) e em sede recursal (evento 3 - APELAÇÃO18), a parte autora alega apresentar redução da capacidade laborativa em razão de acidente ocorrido no trabalho.
Não obstante isso, verifica-se que, nos períodos de 18-03-1999 a 04-04-2000, 27-09-2005 a 31-12-2005, 18-04-2006 a 20-08-2006 e de 05-09-2006 a 15-10-2013 (evento 3 - ANEXOS_PET4 - fls. 18, 33, 37 e 40), o demandante foi amparado com o benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31).
Percebe-se, portanto, que, na via administrativa, foi desconsiderada a natureza acidentária.
Além disso, compulsando os autos, verifico que inexiste documentação que demonstre a ocorrência de acidente de trabalho, razão pela qual entendo que se trata de benefício de natureza previdenciária.
Ressalto, ainda, considerando que o feito foi ajuizado em 21-05-2014, a existência de prescrição parcial, atingindo as prestações do benefício vencidas anteriormente ao quinquênio que precede a propositura da ação. Por conseguinte, in casu, estão prescritas as parcelas vencidas antes de 21-05-2009.
Mérito
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 18-03-1999 a 04-04-2000, 27-09-2005 a 31-12-2005, 18-04-2006 a 20-08-2006 e de 05-09-2006 a 15-10-2013 (evento 3 - ANEXOS_PET4 - fls. 18, 33, 37 e 40). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Resta, pois, averiguar a existência de redução da capacidade laborativa que justifique a concessão do benefício postulado.
Tratando-se de auxílio-acidente, auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 38 anos e desempenha, atualmente, a atividade profissional de almoxarife, sendo que antes exercia labor como mecânico. Foi realizada perícia médica judicial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 03-10-2014 (evento 3 - AUDIÊNCI9). Respondendo aos quesitos formulados, o perito judicial esclareceu que o "autor apresenta uma história de cirurgia de hérnia de disco lombar feita quando ele tinha dezenove anos. Desde a feitura desta, nunca mais conseguiu readquirir sua condição física plena".
Informou que o autor foi encaminhado ao serviço de reabilitação profissional do INSS, sendo que a partir de então o requerente começou a trabalhar como almoxarife.
Ao ser questionando sobre o início da doença e do quadro incapacitante, o perito oficial fixou a data de início da doença "há cerca de dezesseis anos", ou seja, no ano de 1998, e a data da incapacidade em setembro de 2007.
Destacou que "o autor deve manter-se afastado de esforços físicos de
natureza moderada ou severa, caminhada constante e longos períodos sentado".
Não obstante o perito do juízo tenha sugerido a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ressaltou que o demandante pode exercer atividades leves.
Nesse sentido, cumpre destacar, conforme referido pelo próprio perito judicial, que o demandante foi encaminhado ao serviço de reabilitação profissional do INSS, no qual foi considerado apto para o exercício de atividades sem sobrecarga lombar, bem como alternância de posições sentado em em pé (evento 3 - ANEXOS_PET4 - fl. 41), passando a exercer a atividade de almoxarife.
Além disso, julgo importante referir que o apelo da parte autora restringe-se à concessão do benefício de auxílio-acidente, em razão de apresentar redução da capacidade laborativa.
A corroborar esse entendimento, consultando o sistema CNIS, ressalta-se que, a partir de 03-02-2014, o autor mantém vínculo empregatício ininterrupto na empresa "Cooperativa de Produção e Abastecimento do Vale do Itajaí", exercendo, desde então, os cargos de "atendente comercial (agencia postal) - 4211-05, agente de proteção de aeroporto - 5173-05 e operador de caixa - 4211-25".
Por outro lado, ainda que o requerente tenha, de fato, sido reabilitado para atividades compatíveis com as restrições apresentadas, parece-me razoável concluir que essas limitações, notadamente a restrição para exercício de atividades que exijam sobrecarga lombar, bem como necessidade de alternância de posições sentado em em pé, ocasionam redução da capacidade laboral, seja para atividade exercida anteriormente (mecânico) ou para o labor exercido após a reabilitação profissional, tendo em conta a relevância dos sintomas.
Assevero que embora, efetivamente, não tenha restado comprovado nos autos a ocorrência de acidente de qualquer natureza, uma vez que os sintomas se intensificaram após a realização de tratamento cirúrgico, sem confirmação de que a necessidade de intervenção cirúrgica seja decorrente de trauma ou situação equivalente, segundo as conclusões do expert, há redução da capacidade laborativa.
Com efeito, há uma lacuna na legislação previdenciária, que não prevê especificamente esta hipótese, pois trabalha apenas com a lógica binária da incapacidade total (ou das atividades habituais, ou de qualquer atividade), restringindo a concessão nos casos de redução da capacidade que não seja decorrente de lesão de acidente.
Assim sendo, em que pese não se tratar de redução da capacidade laborativa decorrente de acidente, a situação específica dos autos permite a aplicação do art. 86 da Lei 8.213/91, por analogia.
Entendo que, na espécie, deve-se considerar o disposto no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Dec.-lei 4567/1942) , in verbis:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Assim, havendo maior dificuldade na realização das atividades laborativas habituais, poderá o autor continuar a trabalhar de forma reduzida, compatível com sua limitação, compensando-se, via benefício de auxílio-acidente, a redução da sua capacidade.
Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de redução da capacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo do benefício de auxílio-doença (15-10-2013), o benefício de auxílio-acidente é devido desde então, devendo o INSS pagar ao autor as respectivas parcelas.
No ponto, dou provimento ao apelo da parte autora.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-acidente da parte autora (CPF 030.072.719-40), a ser efetivada em 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000591542v15 e do código CRC ba830a0e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5056607-76.2017.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
APELANTE: ALCIR MORSCH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-ACIDENTE. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O benefício de auxílio-acidente é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual.
2. Tratando-se de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Considerando as conclusões do perito judicial no sentido de que o autor apresenta redução permanente da capacidade para o exercício das suas atividades laborativas à época da lesão, em que pese esta não decorrer de acidente, a situação específica dos autos permite a aplicação do art. 86 da Lei 8.213/91, por analogia.
4. Havendo maior dificuldade na realização das atividades laborativas, poderá o autor continuar a trabalhar de forma reduzida, compatível com sua limitação, compensando-se, via benefício de auxílio-acidente, a redução da sua capacidade.
5. Dessa forma, cabível a concessão de auxílio-acidente.
6. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 15 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000591543v4 e do código CRC d981f5b9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/08/2018
Apelação Cível Nº 5056607-76.2017.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ALCIR MORSCH
ADVOGADO: GIOVANI BOGO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/08/2018, na seqüência 56, disponibilizada no DE de 27/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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