EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. TRF4. 0004285-38.2015.4.04.9999...

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE.

É indevido o auxílio-doença e, com maior razão, a aposentadoria por invalidez, quando a perícia judicial é concludente da capacidade da segurada para o trabalho.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, vencido o Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de Selma Maria da Silva Nunes contra sentença que julgou improcedente ação de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Em suas razões de apelação, a parte autora alega que preencheu os requisitos necessários para a concessão do auxílio-doença, conforme atestados médicos juntados aos autos e perícia médica realizada às fls. 104-6.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Foram realizadas nos autos duas perícias, a primeira por médico especializado em ortopedia e traumatologia (fls. 57/60), e a segunda por médico especializado em psiquiatria e medicina do trabalho (fls. 104/406).

O primeiro perito (ortopedista), na data de 18/04/2012, apurou que a autora, doméstica, nascida em 22/11/1964, é portadora de discopatia degenerativa lombar, que a incapacita parcialmente e temporariamente somente durante as crises. Concluiu que, na data da perícia, a autora não apresenta doença que a incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência.

O segundo perito (médico do trabalho), por seu turno, apurou que a autora possui fibromialgia (CID M79.0), e concluiu que a doença não a incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, apenas limita sua capacidade de fazer força. Em complementação ao laudo (fl. 110), o perito esclareceu que o afeto da autora é deprimido, sintomas que usualmente está associado à fibromialgia, e que seu quadro depressivo somente piora o quadro álgico, não sendo por si só incapacitante.

Desse modo, consideras as conclusões de ambos peritos, , agiu acertadamente o juiz da causa, ao julgar improcedentes os pedidos.

Cabe referir, ainda, que o auxílio-doença e, com maior razão, a aposentadoria por invalidez, não podem ser deferidos só por haver limitação funcional, mas sim quando a limitação funcional incapacitar o segurado para o exercício de seu trabalho ou atividade habitual (Lei nº 8.213, de 1991, art. 59), o que aqui não ficou demonstrado.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que a sentença de improcedência merece ser reformada.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista em 18-04-12, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 57/61):

a) enfermidade: diz o perito que Discopatia degenerativa lombar em L5-S1... A periciada é portadora desde 2009, de uma Discopatia em L5-S1 com prolapso discal na coluna lombosacra, patologia que lhe causa dor quando da realização de esforços repetitivos, ou em atividades com sobrecarga sobre a coluna. A TC realizada em 2011 demonstra, na comparação com a realizada em 2010, que houve progressão da patologia discal..., apesar dos tratamentos realizados e do repouso;

b) incapacidade: responde o perito que Não, pois a incapacidade é temporária, e somente durante as crises, para este tipo de atividade laboral específica... Parcial... Do ponto de vista deste exame pericial, a autora é considerada como portadora de uma limitação funcional, que causa nas crises uma limitação parcial e temporária ao trabalho. Pela tabela DPVAT/FENASEG sua redução de capacidade pela patologia lombar é estimada em 20%... Doméstica... Esforços leves a moderados... Trabalhou sempre em serviços gerais;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Não é caso de cirurgia neste momento... Não, deve manter acompanhamento especializado, por conta do fato de que a patologia é de caráter progressivo.

Da segunda perícia judicial, realizada por médico do trabalho e psiquiatra em 23-08-13, extraem-se as seguintes informações (fls. 104/106 e 110):

a) enfermidade: diz o perito que Fibromialgia M79... 2009... No exame da autora esclarecemos que seu afeto é deprimido, sintomas que usualmente está associado a fibromialgia;

b) incapacidade: responde o perito que Doméstica... Esforço médio... Limita sua capacidade laboral... A incapacidade segundo seu relato há 2 anos, mas não há elementos comprobatórios...Limita sua capacidade de fazer força... Permanente... Apresenta limitações para atividades físicas... Incapacita parcialmente... Parcial... A parte autora possuidora de patologias que a limita na capacidade ao trabalho. A limitação é imposta pela dor e que pode ser controlada pela associação de medicação, fisioterapia, hidroginástica, calor local e repouso nos momentos agudos da doença... No caso da autora seu quadro depressivo somente piora o quadro álgico, não sendo por si só incapacitante; o perito responde afirmativamente ao quesito da fl. 26: 15. Havia incapacidade na data do requerimento administrativo ou do cancelamento do benefício pelo INSS?

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Depende do tratamento proposto... Uso constante de medicação, fisioterapia, hidroginástica; o perito responde negativamente ao quesito da fl. 81: 6- Poderá a requerente reabilitar-se, independentemente do acompanhamento médico e da ingestão de medicação?

Dos autos, constam outros elementos sobre a parte autora:

a) idade: 50 anos (nascimento em 22-11-64 - fl. 30);

b) profissão: empregada doméstica até 31-01-11 (fls. 11/12 e 29); trabalhou como serviços gerais/faxineira de 27-01-15 a 27-03-15 (CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 04-05-11, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 13 e 28/30); ajuizou a presente ação em 01-07-11; requereu outro em 04-10-13, indeferido em razão de perda da qualidade de segurada; (SPlenus em anexo);

d) atestado de ortopedista de 29-06-11 (fl. 14), onde consta que não tem condições de trabalhar por tempo indeterminado por CID M54.1; encaminhamento à perícia por ortopedista de 14-02-11 (fl. 15), onde consta que não pode trabalhar por CID M54.1 por tempo indeterminado;

e) laudo do INSS de 18-05-11, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia).

A ação foi julgada improcedente, por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

Considerando todas as provas, em especial, as perícias judiciais, entendo que restou comprovado nos autos que a parte autora está incapacitada para o seu trabalho desde a DER (04-05-11).

Observe-se que a perícia judicial ortopédica afirma que a autora é portadora de problema na coluna e que a incapacidade é temporária, e somente durante as crises, para este tipo de atividade laboral específica... Parcial... causa nas crises uma limitação parcial e temporária ao trabalho. Já a segunda perícia judicial confirma que ela padece de fibromialgia e que Limita sua capacidade de fazer força... Permanente... Apresenta limitações para atividades físicas... Incapacita parcialmente... Parcial.

Assim, entendo que o conjunto probatório demonstra que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Ressalto que o fato de a autora, após seu último vínculo em 01/11 como empregada doméstica, ter tentado trabalhar em 2015 (de 27-01 a 27-03-15) como serviços gerais/faxineira, em nada altera o entendimento de que está incapacitada para sua atividade habitual. Ao contrário, reforça-o, pois diante de todo o conjunto probatório verifica-se que a autora tentou trabalhar por uma questão de sobrevivência e em condições precárias, pois das perícias judiciais extrai-se que ela padece de enfermidades que são incompatíveis com sua atividade pesada de serviços gerais/faxineira/empregada doméstica para as quais o esforço físico é indispensável.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (04-05-11) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do primeiro laudo judicial (18-04-12), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 628, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL PAULO PAIM DA SILVA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.