Apelação Cível Nº 5029669-10.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: NATALINO REITZ
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face da sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, nos seguintes termos:
DECIDO.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito (CPC, art. 487, inciso I), o pedido formulado pela parte autora em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social e, em consequência:
a) DETERMINO que a autarquia ré conceda à parte autora o benefício previdenciário de auxílio-doença, desde 24/01/2014 até o período de 04 (quatro) meses após a data da intimação do INSS da presente decisão.
b) CONDENO o instituto réu ao pagamento, em favor da parte autora, das parcelas vincendas e, de uma só vez, das parcelas vencidas, desde 24/01/2014, respeitada a prescrição quinquenal, garantido-se ao segurado submeter-se à perícia médica administrativa (perante o próprio INSS), para fins de ser re- avaliada a sua capacidade laborativa, na forma do art. 62 c/c art. 101 da Lei n. 8.213/1991. As parcelas vencidas e vincendas ficam sujeitas aos índices oficiais de correção monetária e de juros de mora na forma da fundamentação.
[...]
A parte autora postula a reforma da sentença para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, ou alternativamente, a modificação do termo final fixado pelo Juízo a quo.
O INSS sustenta que a parte autora não cumpre com os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, pugnando, assim, pela improcedência do pedido. Na hipótese de ser mantida a sentença, requer a compensação dos períodos laborados pelo autor na condição de empregado, bem como, alega a vedação de cumulação de benefícios de auxílio-doença.
Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Caso concreto
A controvérsia nos autos cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
A perícia judicial, realizada em 04/07/2017, pelo Dr. Shálako Rodriguez Torrico, especialista em Ortopedia e Traumatologia (Evento 2 - PET31), apurou que o autor, operador de máquinas, 1º grau incompleto, atualmente com 55 anos de idade, apresenta quadro de Miocardiopatia Vascular (CID10 I25.5), patologia degenerativa e congênita, de possível agravamento com a idade.
Concluiu o perito judicial que a referida patologia incapacita parcial e permanentemente o autor para o trabalho, e que o autor teve sua capacidade funcional reduzida em aproximadamente 15% desde o primeiro procedimento cirurgico cardíaco, realizado há cerca de quatro anos. Acrescentou que o autor "poderá exercer suas atividades habituais, está apto ao labor habitual, respeitando os seus limites pessoais e os impostos pela sua idade".
Dessa forma, com base na conclusão do perito de que a incapacidade laboral da parte autora é parcial e permanente, entendeu o magistrado singular pela concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença desde a data de 23/01/2014 (data da cessação do beneficio previdenciário n. 31/6006150682), pelo prazo de quatro meses.
Ocorre que, não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Logo, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)
Portanto, em que pese a conclusão da perícia ser pela incapacidade parcial e permanente, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia cardíaca incapacitante (Miocardiopatia Vascular), de origem degenerativa e congênita, associada às suas condições pessoais (baixo grau de instrução, 55 anos, operador de máquina), demonstra a incapacidade total e definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional. No caso , não se pode exigir que o autor persista desempenhando trabalhos que exigem esforços incompatíveis com sua patologia cardíaca.
Além disso, em consulta ao sistema do INSS, verifico que o autor há pelo menos 5 anos vem recebendo benefício por incapacidade em decorrência dos problemas cardíacos (auxílio-doença NB 6006150682, no período de 07/02/2013 a 23/01/2014 e auxílio-doença NB 6109222180 no período de 18/06/2015 a 10/09/2018), sendo que atualmente está em gozo de aposentadoria por invalidez (NB 6251285862, DIB 11/09/2018).
Desse modo, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação em 23/01/2014 (NB 6006150682) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, a partir da data da perícia judicial, realizada em 04/07/2017.
Dos valores atrasados devem ser descontados os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.
Por fim, descabem quaisquer descontos, do montante da condenação, relativos ao período em que o autor exerceu atividade remunerada, uma vez que, não tendo sido devidamente amparado pela Previdência Social quando requereu o benefício de auxílio-doença, é evidente que o exercício de atividade remunerada deu-se por extrema necessidade de manter a própria subsistência.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5029669-10.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
APELANTE: NATALINO REITZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS. DESCONTOS RELATIVOS AO PERÍODO QUE A PARTE EXERCEU ATIVIDADE REMUNERADA. DESCABIMENTO.
1. A natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, dentre outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.
2. Hipótese em que, consideradas as conclusões do perito e as condições pessoais do autor, é devido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir do laudo pericial.
3. Devem ser descontados do montante da condenação os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.
4. Descabem quaisquer descontos, do montante da condenação, relativos ao período em que a parte autora exerceu atividade remunerada, pois o exercício de tal atividade deu-se justamente por não ter sido devidamente amparada pela Previdência Social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000821952v10 e do código CRC c85cef92.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5029669-10.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: NATALINO REITZ
ADVOGADO: JEAN CARLOS VENTURI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 792, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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