EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. IMPL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da L 11.960/2009, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EDINA APARECIDA DARCI LEANDRO ajuizou ação ordinária contra o INSS postulando restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença (Evento 107), julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários de advogado fixados em R$ 788,00, exigibilidade suspensa pela concessão de AJG.

O autor apelou (Evento 113), repisando que é portadora de Doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) (CID 10: B24), e Hepatite viral crônica C, o que causa sua incapacidade para o trabalho.

Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

CASO CONCRETO

Os requisitos de qualidade de segurado e carência estão atendidos, conforme comprova a documentação apresentada nas fls. 7 a 20.

Afirma a autora ser portadora de Doença pelo Vírus da Imunodeficiência Humana (HIV) (CID 10: B24), e Hepatite Viral Crônica C.

Foram produzidos dois laudos periciais no processo. O primeiro (Evento 46), datado de 9ago.2014, subscrito por médica do trabalho, afirmou que a autora é portadora das moléstias relatadas, mas se encontram em fase assintomática, não apresentando nenhuma incapacidade para o trabalho.

O segundo laudo (Evento 91), datado de 6jan.2015, elaborado por médico infectologista, informa que, no caso, a autora apresentou Herpes Zoster no seu membro inferior direito, como manifestação oportunista da SIDA, e referiu a persistência de dor nesse membro como possível sequela (..). Soma-se a isso, o quadro de emagrecimento e fraqueza presente no minha avaliação clínica, e também relatado em sua evolução por seus médicos assistentes, como também os episódios de sinusite ou pneumais de repetição e furunculose. Trata-se, portanto, de um quadro compatível com doença SIDA não adequadamente controlada, que pode dificultar ou até inviabilizar a realização de tarefas do dia a dia ou profissionais. A Hepatite C é causada pelo vírus da Hepatite C, que se multiplica no Fígado de seus portadores, levando a um quadro inflamatório crônico que costuma evoluir para fibrose e câncer de Fígado.

Ademais, diz o experto tratar-se de paciente com múltiplas comorbidades, com problemas para obter o controle e estabilização clínica e laboratoriais adequados, com agravantes na esfera psíquica emocional e de difícil condição pessoal e familiar. Estas condições de saúde levam a uma maior dificuldade para abordagem e controles de outras doenças que possam estar presentes, como é o caso da autora.

Este Tribunal já havia consolidado jurisprudência no sentido de que, em se tratando de portador do vírus HIV, haveria deficiência incapacitante mesmo que o paciente esteja assintomático ou que não haja incapacidade atestada no laudo pericial:

Essa orientação foi recentemente revista, em julgamento realizado conforme a sistemática do art. 942 do CPC2015, de forma a considerar que a circunstância de ser portador do vírus, por si só, não necessariamente incapacita o segurado, devendo ser analisado o caso concreto (TRF4, Sexta Turma, AC 5008463-27.2011.404.7107, rel. João Batista Pinto Silveira, j. 11nov.2016). Do voto-vista do Des. Roger Raupp Rios, extrai-se o seguinte trecho:

No caso em exame, contudo, a prova pericial produzida pelo infectologista (Evento 91), conforme pequeno relato do conteúdo do laudo acima declinado, em que pese não responder o quesito da incapacidade, é contundente em afirmar que a doença não está controlada e a parte autora apresenta quadros de fraqueza e emagrecimento e de moléstias oportunistas típicas de redução da imunidade do organismo, como herpres, sinusites e complicações pneumológicas, o que a debilta para as atividades diárias.

Havendo incapacidade, concede-se o benefício.

TERMO INICIAL

A partir do quadro acima relatado, embora não há no laudo referência expressa no laudo quanto à incapacidade, nem quanto à data, pode-se concluir que a autora já estava incapacitada quando do pedido administrativo (uso irregular de antirretrovirais de forma por problemas de adesão e intolerância e desenvolvimento de sinais clínicos da doença - doenças oportunistas), motivo pelo qual concede-se auxílio-doença, a partir de 04/11/2009, data da DER.

Tendo em vista seu difícil e improvável retorno ao mercado de trabalho, até mesmo pelas suas condições pessoais (baixo grau de instrução - ensino fundamental, idade - 53 e ocupação laboral - faxineira), o auxílio-doença deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, a partir da data do segundo laudo pericial (Evento 91). Não há parcelas prescritas.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Correção monetária e juros. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do CPC2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a partir da vigência da L 11.960/2009 a aplicar sobre os débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1jun.2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25maio2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da L 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da L 11.960/2009, restando prejudicada a revisão nesta instância no ponto.

Honorários de advogado. Condena-se o INSS nos ônus correspondentes.

Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data de julgamento deste recurso.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996).

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do CPC2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do CPC2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC1973 (arts. 497 e 513 do CPC2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da L 11.960/2009, e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 544, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA L 11.960/2009, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.