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Apelação Cível Nº 5001258-78.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ITACIR RIBEIRO DOS SANTOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio da qual a parte autora postula que seja concedido auxílio-doença, com pedido de tutela antecipada de urgência.
Na sentença foi julgado procedente o pedido para condenar o réu a implantar o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, a partir do protocolo do pedido administrativo (05/01/2018), no valor do salário-de-benefício devido, até a data da reabilitação, em observância ao contido no art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Foi previsto o prazo mínimo do auxílio de 06 (seis) meses a partir da concessão, cabendo ao INSS proceder a novas avaliações a partir deste prazo.
Irresignado, apela o INSS. Postula seja reformada a sentença e que sejam julgados improcedentes os pedidos, pois a parte autora não comprovou o trabalho na condição de rurícola ao não apresentar qualquer prova documental de que estivesse trabalhando no campo nos 12 meses anteriores à DII, fixada em 2018, pelo perito judicial. Caso mantida a condenação, requer seja afastada a condenação ao encaminhamento para o programa de reabilitação profissional, pois o demandante já encontra-se apta ao exercício de atividade compatível com suas limitações profissionais e para a qual possui capacitação. Pugna também que a RMI do auxílio por incapacidade temporária seja fixada em 91% do salário de benefício e que sejam revistos os índices de consectários legais aplicados.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal.
Em petição, a parte autora, requer prioridade na tramitação, juntando aos autos atestado médico (ev. 134 e 135).
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado, atualmente com 50 anos de idade, trabalhador rural.
No laudo pericial de , foi constatada a incapacidade parcial e permanente do autor, em razão de Colelitiase (CID-10 K 80.8), desde 2018, quando foi submetido à cirurgia:
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciando(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
PARCIAL E TEMPORARIA
AFASTAR DE SUAS ATIVIDADES POR 6 MESES
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a):
INICIO COMO RELATADO PELO PERICIADO INICIO COM SINTOMAS NO ANO DE 2018
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique:
INICIO DETERMINADO NO ANO DE 2018 QUANDO INICIOU SUAS PATOLOGIAS , DATA ESTA CONSTATADA POR APRESENTAÇÃO DE ATESTADO E LAUDO DE CONFIRMAÇAO DA CIRURGIA
j) Incapacidade remota à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique:
PROGRESSÃO E AGRAVAMENTO COM PIORA
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão:
SIM, SINAIS E SINTOMAS COMPATIVEIS COM AS QUEIXAS E CONFIRMADOS ATRAVES DE ATESTADOS E MEDICAMENTOS EM UTILIZAÇÃO PELO PERECIADA E ATRAVES DO EXAME FISICO REALIZADO
Uma vez reconhecida a incapacidade laboral, passa-se a enfrentar a questão referente à qualidade de segurado do autor, geradora de controvérsia.
O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea. Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período de carência.
Como início de prova material relativa à comprovação da atividade rural desempenhada pelo demandante, foi juntada aos autos Contrato de concessão de uso de área rural para fins de reforma agrícola confeccionado pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, constando o nome do autor como beneficiário, com data de 26/11/2012, com prazo de validade de 5 anos; Notas fiscais de produtor rural, com data de emissão em 2016, 2017 e 2018 e Certidão de nascimento de sua filha, Emili Aparecida dos Santos, com data de 05/03/2008, em que o autor e a esposa foram qualificados como agricultores (ev. 1.5).
Assim, a parte autora apresentou documentos que indicam o exercício de atividade rural e tais registros podem ser aceitos como possíveis de atestar um início de prova material, porém, fez-se necessário sua complementação por meio de prova testemunhal idônea e convincente acerca do labor rural que se pretende comprovar. Nesse sentido, foram ouvidas duas testemunhas ( e ).
As testemunhas foram convincentes ao declarar que o autor desempenhou atividades rurais no assentamento junto à sua família na produção agrícola de milho, batata, feijão e leite (6/7 alqueires). A testemunha Maikon Junior Rodrigues Coito afirmou conhecer o demandante do assentamento, onde este tem propriedade, a qual tem tamanho padrão por ser assentamento, onde ele mora com a esposa e a filha. O autor trabalha com plantio de milho e tira leite, tudo manualmente, pois não possui maquinário. Informa que o requerente não tem empregados. Declara que mora longe da propriedade, uns 3/4 quilômetros de distância. Informa que troca serviço com o autor e que há um mês e pouco esteve em sua propriedade.
Na mesma linha, a testemunha Volnei Carlos Lourenço afirmou que mora no assentamento há 27 anos, mesmo tempo que conhece o autor. Informa que mora perto da propriedade em questão, onde mora com a esposa e a filha, onde tiram leite, plantam milho, batata, feijão. Informa que também há gado na propriedade. Declara que não há maquinário e nem empregados na propriedade.
Nesse sentido, é possível extrair que as testemunhas confirmaram que o autor exercia o labor rural em regime de economia familiar, em período imediatamente anterior ao início da incapacidade (2018), restando assim demonstrada a sua condição de segurado.
Sob esses fundamentos, não merece acolhimento o recurso interposto, pois preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença.
E no que tange ao pedido para afastar a obrigatoriedade de reabilitação, entendo que este merece ser acolhido.
A reabilitação profissional consiste em serviço prestado pelo INSS ao beneficiário incapacitado para o trabalho e às pessoas com deficiência, previsto na Lei 8.213/91 in verbis:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Ocorre que o laudo pericial sugeriu o prazo de 6 meses para recuperação do segurado:
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
TEMPO DE AFASTAMENTO DE 6 MESES
Assim, diante da possibilidade de recuperação da parte autora para a atividade laboral habitual no prazo sugerido, deve ser afastada da condenação a reabilitação profissional.
Verifico que a sentença fixou a DIB do auxílio-doença em 05/01/2018, o que deve ser corrigido para fixá-la na data em 05/11/2018, data da DER (ev. 1.4), em adequação ao pedido requerido na inicial.
Sob esse contexto, merece ser reformada em parte a sentença, para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora a contar da DER, no prazo mínimo de 06 (seis) meses a partir da concessão, afastando-se da condenação a obrigação do INSS de proceder à reabilitação profissional.
Cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A sentença determinou a concessão de auxílio-doença, no valor do salário-de-benefício devido.
Com efeito, a renda mensal inicial do auxílio-doença está prevista no art. 72 do Decreto 3.048/1999, in verbis:
Art. 72. O auxílio por incapacidade temporária consiste em renda mensal correspondente a noventa e um por cento do salário de benefício definido na forma prevista no art. 32 e será devido: (...)
Dessa forma, o recurso merece provimento para fixar a renda mensal inicial do benefício do auxílio-doença em 91% do salário de benefício.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR), ressalvada a aplicabilidade, pelo juízo da execução, de disposições legais posteriores que vierem a alterar os critérios atualmente vigentes (a título exemplificativo, a partir 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deverá ser observado o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021: incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente).
Merece ser provido o recurso para fixar como índice de correção monetária o INPC, até 08/12/2021 e a taxa Selic mensalizada, a partir de 09/12/2021, uma única vez (i.e., sem juros compostos), conforme art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021.
TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Auxílio por Incapacidade Temporária |
| DIB | 05/11/2018 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida para afastar da condenação a obrigação de proceder à reabilitação profissional, fixar os consectários legais e a RMI do benefício.
De ofício, corrigido erro material para fixar a DIB do auxílio-doença na data da DER.
Por fim, concedida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por dar parcial provimento à apelação, de ofício, corrigir erro material da sentença e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5001258-78.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ITACIR RIBEIRO DOS SANTOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. INCAPACIDADE COMPROVADA. laudo pericial. ATIVIDADE RURAL. prova testemunhal. Consectários legais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. tutela específica.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa permanente da segurada para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da data do requerimento administrativo (DER).
3. A prova testemunhal é válida para complementar o início de prova material do tempo rural. A prova testemunhal, desde que idônea e convincente, é apta a comprovar os claros não cobertos por prova material.
4. Considerando que as peculiaridades do caso indicam que se trata de incapacidade temporária com a possibilidade de recuperação para o labor habitual, verifica-se que não é caso de reabilitar o segurado.
5. Diante do previsto no art. 72 do Decreto 3.048/1999, a renda mensal inicial do benefício do auxílio-doença deve ser fixada em 91% do salário de benefício.
6. Consectários legais fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113.
7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, de ofício, corrigir erro material da sentença e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 27 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5001258-78.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ITACIR RIBEIRO DOS SANTOS
ADVOGADO(A): FELIPE AUGUSTO RAMOS DIAS (OAB PR079777)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 318, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DE OFÍCIO, CORRIGIR ERRO MATERIAL DA SENTENÇA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Conferência de autenticidade emitida em 09/03/2024 04:01:17.