Apelação Cível Nº 5001163-86.2017.4.04.7209/SC
RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
APELANTE: MARLI SANTOS OLIVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 29-06-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora o autor sustenta, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, uma vez que não foi oportunizada a possibilidade de produção de prova acerca da comprovação dos tratamentos médico de forma correta, bem como testemunhal, hábil a referenciar as constantes crises dolorosas, perda funcional, e incapacidade laborativa.
No mérito, afirma que o conjunto probatório acostado aos autos comprova a existência de quadro incapacitante, bem como o risco de agravamento e progressão da patologia em caso de não afastamento das atividades, razão pela qual requer a reforma da sentença, com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou conversão em aposentadoria, a contar do cancelamento administrativo.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento, tendo sido determinada a sua baixa em diligência para realização de nova perícia judicial com especialista em ortopedia e traumatologia.
É o relatório.
VOTO
Preliminar
Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal formulado pela autora, tenho que não merece prosperar, uma vez que, nos casos de benefício por incapacidade, a prova essencial para o Julgador firmar sua convicção acerca da existência ou não de inaptidão laboral é a perícia técnica, sendo a prova oral, via de regra, dispensável, ante a falta de conhecimento técnico das testemunhas para constatar e atestar eventual incapacidade laboral.
Ademais, cabe ressaltar que as respostas do perito judicial (como adiante se verá) foram claras e fundamentadas, bem como foram analisadas e consideradas todas as patologias referidas pela requerente e a documentação médica acostada, bem como, nesta instância, foi determinada a realização de nova perícia judicial por especialista em ortopedia e traumatologia.
Considerando, então, que há nos autos elementos probatórios suficientes ao deslinde da questão, tem-se por desnecessária a produção de demais provas.
Passo, então, à análise do mérito.
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, cabe ressaltar que o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 10-09-2008 a 11-02-2015 (evento 1 - CARNE_INSS7 e evento 1 - EXTR14 - fl. 01). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 49 anos e desempenha a atividade profissional de diarista/doméstica. Foram realizadas duas perícias médicas judiciais, especialista em ortopedia e traumatologia, em 11-04-2017 (evento 30) e em 26-04-2018 (evento 73). Respondendo aos quesitos formulados, o primeiro especialista esclareceu que a demandante sofreu acidente de moto em setembro de 2008, no qual fraturou o fêmur direito. No ponto, informou que a requerente foi "operada na época, evoluindo bem, mas ficou com falseio do joelho direito. Operada em dezembro de 2014, para tratamento do ligamento cruzado posterior, evoluindo bem".
Destacou que a parte autora é portadora de dor lombar baixa (CID M54.5) e transtorno interno dos joelhos (CID M23).
Porém, ao realizar exame físico, o expert concluiu que "a examinada apresentou a doença alegada, porém atualmente está assintomática, pois foi adequadamente tratada, evoluindo bem, sem sinais atualmente de doença ativa, desta forma sem elementos para fixar incapacidade laborativa, podendo retornar ao trabalho habitual".
Não obstante essa conclusão, o perito oficial referiu que a demandante "faz uso de medicamentos, quando tem dores. Ainda, sobre o tratamento que já realizou, disse que fez 500 sessões de fisioterapias".
Por sua vez, o segundo perito, também especialista em ortopedia e traumatologia, esclareceu que a autora "sofreu acidente em setembro de 2008 que culminou em fratura de fêmur direito, joelho direito, tornozelo e lesões ligamentares. Alega cirurgias (12/09/2008 cirurgia fêmur, uma semana após cirurgias no joelho e tornozelo; Realizou tratamento para retirada de material de síntese do joelho - mas não se recorda data; em 2010 fez reparo do ligamento do tornozelo. 2011 artrodese na coluna lombar. Último procedimento em 2015 reconstrução do ligamento cruzado posterior). Atualmente em acompanhamento com especialista (última consulta em março de 2018), em uso de medicações (paracetamol com codeína). Realizou fisioterapias até meados 2017 para coluna".
Ao realizar exame físico dos membros inferiores, o expert constatou que a autora "apresenta cicatrizes bem constituídas em coxa, joelho e tornozelo, não evidencio hipotrofias musculares e deformidades em relação ao membro inferior esquerdo. Ao exame do joelho apresenta leve recurvato, dor ao arco de movimento, mas mobilidade preservada (extensão e flexão). Apresenta dor aos testes meniscais a direita. Joelho esquerdo dentro dos parâmetros de normalidade. Ao exame de tornozelo não identifiquei sinais de distrofia, apresenta leve redução de flexão dorsal em relação ao esquerdo, mas flexão plantar, eversão e inversão, sem alterações. Conseguiu deambular na ponta dos pés e sobre os calcanhares. Ao exame da coluna lombar apresenta cicatriz lombossacra bem constituída e conseguiu realizar o teste de Adams, Talhe simétrico. Não há alteração de força e sensibilidade em mmii, testes de Lasegue e Bragard negativos".
Por fim, concluiu que a autora, por ser portadora de dor articular (CID M25.5), dor lombar baixa (CID M54.5) e gonartrose [artrose do joelho] (CID M17), está parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde 06-04-2018, data do atestado indicando a necessidade de realização de tratamento cirúrgico no joelho.
Nesse sentindo, o perito oficial disse que a autora "não deve realizar atividades laborais que demandem esforço físico, carregamento de peso com coluna em flexão. Não deve permanecer longos períodos em ortostatismo e/ou deambulando. Não deve realizar atividades onde há necessidade de subir e descer escadas, assim como agachamento. Sugiro 6 meses para retomada de ocupação trabalhista".
Como se vê, analisando o conjunto probatório, percebe-se que a parte autora está incapacitada para o exercício de atividades laborativas.
Nessa linha, ainda que o segundo perito judicial tenha fixado o início do quadro incapacitante apenas em 06-04-2018, cumpre destacar que a demandante vem sendo amparada com o benefício de auxílio-doença desde 10-09-2008 em razão das sequelas decorrentes de acidente de trânsito.
No ponto, cabe ressaltar que, entre as restrições presentes desde à época do acidente, estão a dificuldade de caminhar, permanecer em posição ortostática e subir ou descer escadas, justamente em razão das patologias diagnosticadas pelos peritos judiciais, quais sejam, dor articular (CID M25.5), dor lombar baixa (CID M54.5) e gonartrose [artrose do joelho] (CID M17).
Além disso, ressalta-se que a demandante realizou duas cirurgias desde o acidente, bem como possui indicação para uma terceira intervenção cirúrgica em razão da patologia no joelho (evento 72 - ATESTMED2 - fl. 01), mostrando-se razoável concluir que o quadro incapacitante persiste desde o cancelamento administrativo ocorrido em 11-02-2015.
Nesse passo, destaco que a parte autora juntou aos autos documentação médica consistente que está a evidenciar a gravidade e manutenção do quadro incapacitante desde então (evento 1 - ATESTMED9, ATESTMED10, EXMMED11, EXMMED12, EXMMED13, EXMMED15, EXMMED16, ATESTMED17, ATESTMED18, evento 46 - EXMMED2 e evento 72 - ATESTMED2).
Ademais, não obstante as conclusões do expert no sentido de que a incapacidade é parcial e temporária, analisando o conjunto probatório, parece-me improvável que a demandante reúna condições de retornar a exercer seu labor habitual e/ou ser reabilitada profissionalmente, uma vez que a parte autora suporta patologias ortopédicas que provocam quadro incapacitante há, praticamente, 10 (dez) anos, sem recuperação da capacidade laborativa para o exercer seu trabalho como doméstica e/ou reabilitação profissional para atividades compatíveis com as restrições apresentadas nesse intervalo de quase uma década.
Cabe destacar, ainda, que a requerente está acometida de doença degenerativa e, ao que tudo indica, em estado evolutivo.
Desse modo, levando em consideração o longo período que padece de quadro incapacitante, as atividades braçais que exerce habitualmente, a natureza degenerativa e o estágio avançado da doença que está acometida mostra-se razoável concluir que o estado incapacitante suportado pela autora adquire contornos de definitividade.
Outrossim, julgo importante referir que a demandante possui indicação de tratamento cirúrgico.
No ponto, cabe frisar que, embora haja a possibilidade de eventual cura da requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, assim tem se manifestado esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, de minha relatoria, D.E. 05/05/2011)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL.
(...)
2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. ( AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)
Veja-se que o fato de a parte autora porventura vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (11-02-2015), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da segunda perícia médica judicial (26-04-2018), devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF 155.288.758-89), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000567289v16 e do código CRC af0b801c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001163-86.2017.4.04.7209/SC
RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
APELANTE: MARLI SANTOS OLIVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões da análise do conjunto probatório, percebe-se que a parte autora está incapacitada para o trabalho, bem como necessita realizar tratamento cirúrgico. Contudo, não está a demandante obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
3. O fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
4. Assim, é devido à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 15 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000567290v4 e do código CRC b20806bf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/08/2018
Apelação Cível Nº 5001163-86.2017.4.04.7209/SC
RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARLI SANTOS OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: MARCIANO CRUZ DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/08/2018, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 27/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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