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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. PRESENÇA. CARÊNCIA. DISPENSA. NEOPLASIA MALIGNA. REFORMA DA SENTENÇA. TRF4. 5026893-86.2013.4.04.7000

Data da publicação: 29/06/2020, 13:53:20

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . INCAPACIDADE LABORAL. PRESENÇA. CARÊNCIA. DISPENSA. NEOPLASIA MALIGNA. REFORMA DA SENTENÇA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Ausência de controvérsia acerca da existência da moléstia. 3. Considerando que a moléstia que acometeu a autora está prevista no rol das patologias que dispensam carência para benefícios por incapacidade - neoplasia maligna - é de ser reformada a sentença que julgou improcedente o pleito por insuficiência de carência. 4. Provida a apelação do espólio para reconhecer o direito da autora falecida aos benefícios de auxílio-doença, a contar de 15/03/2013, convertido em aposentadoria por invalidez, a contar de 29/08/2013, condenando o INSS ao pagamento das diferenças daí decorrentes, limitadas à data do óbito; prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de cumprimento da sentença. 5. Condenada a autarquia ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento. (TRF4, AC 5026893-86.2013.4.04.7000, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 30/03/2017)


Apelação Cível Nº 5026893-86.2013.4.04.7000/PR
RELATORA
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
JOSIANE GAMBALE MIRANDA DOS SANTOS (Espólio)
:
ENZO GAMBALE CARVALHO
:
SONIA MARIA SYDNEY GAMBALE (Tutor)
ADVOGADO
:
JORGE MORENO DE CARVALHO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. PRESENÇA. CARÊNCIA. DISPENSA. NEOPLASIA MALIGNA. REFORMA DA SENTENÇA.
1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial.
2. Ausência de controvérsia acerca da existência da moléstia.
3. Considerando que a moléstia que acometeu a autora está prevista no rol das patologias que dispensam carência para benefícios por incapacidade - neoplasia maligna - é de ser reformada a sentença que julgou improcedente o pleito por insuficiência de carência.
4. Provida a apelação do espólio para reconhecer o direito da autora falecida aos benefícios de auxílio-doença, a contar de 15/03/2013, convertido em aposentadoria por invalidez, a contar de 29/08/2013, condenando o INSS ao pagamento das diferenças daí decorrentes, limitadas à data do óbito; prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de cumprimento da sentença.
5. Condenada a autarquia ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 29 de março de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8851107v6 e, se solicitado, do código CRC 98E4DF4B.
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Apelação Cível Nº 5026893-86.2013.4.04.7000/PR
RELATOR
:
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
APELANTE
:
JOSIANE GAMBALE MIRANDA DOS SANTOS (Espólio)
:
ENZO GAMBALE CARVALHO
:
SONIA MARIA SYDNEY GAMBALE (Tutor)
ADVOGADO
:
JORGE MORENO DE CARVALHO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação visando a concessão de benefício de auxílio-doença, em razão da requerente não contar com o tempo de carência necessário para a percepção do benefício.

Apela o espólio da parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que a patologia que acometeu a autora, levando-a ao óbito, neoplasia maligna, dispensa carência; bem assim como a própria autarquia previdenciária, no âmbito administrativo, reconheceu o início da incapacidade após a filiação ao RGPS.
Sem contrarrazões subiram os autos.

Neste tribunal o Ministério Público Federal, opina pela não homologação do pedido de desistência do recurso formulado pelos procuradores da autora e, no mérito, pelo provimento da apelação

VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No Evento 172 - DESPADEC1 foi habilitado o menor ENZO GAMBALE CARVALHO, representado por sua tutora, Sonia Maria Sydney Gambale, e recebida a apelação, restando preclusa logicamente a pretensão de desistência do recurso interposto.
No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso dos autos não houve controvérsia acerca da existência da moléstia.
Em 23/08/2013 o perito oncologista, Evento 20 - LAUDPERI1, atestou a existência de INCAPACIDADE LABORATIVA DECORRENTE DE CÂNCER DE MAMA ESQUERDA EM ATIVIDADE, CID C50, apontando incapacidade temporária, devendo realizar nova perícia em 23/8/2014.
Colhe-se do laudo:
A autora, atualmente com 38 anos de idade, apresentou história clínica de câncer de mama. esquerda. Houve diagnóstico inicial confirmado por mamografia realizada em 10-01-2013, suspeita para malignidade. Realizou biópsia de mama esquerda que confirmou CARCINOMA DUCTAL INVASOR em 28-01-2013. Há prontuário do Hospital Erasto Gaertner confirmando o diagnóstico da doença, em estadio III. Realizou quimioterapia neoadjuvante (pré operatória) no Hospital Erasto Gaertner até agosto de 2013. Está em planejamento de cirurgia - tem mastectomia radical agendada para 29-08-2013. O ponto controverso é a data de início da doença, provavelmente anterior ao exame de mamografia de 10-01-2013, que foi solicitado pela Dra. Fernanda Villar Fonseca. Presume-se que nesta consulta, anterior ao exame, houve já suspeita de câncer de mama, o que culminou no pedido da mamografia.
No evento 59 LAUDPERI1, em quesito complementar do juízo, instado a esclarecer se a doença era preexistente ou não, afirmou:
Trata-se de revisão de laudo pericial de Josiane Gambale Miranda dos Santos, portadora de câncer de mama esquerda sob tratamento. A autora
apresentou doença maligna, iniciando seu tratamento em janeiro de 2013. Deve ser alterada a DATA DE INÍCIO DA DOENÇA, considerando os documentos juntados. Isto porque o prontuário médico do Hospital Erasto Gartner (EVENTO 48 OFICIO1, página 5) relata em data de consulta de 21-02-2013: "paciente refere ter notado aumento rápido de volume de mama há 3 meses"ou seja, no mínimo em dezembro de 2012. Outra evidência de que a doença já estivesse presente antes de janeiro de 2013 é a declaração médica da Dra. Fernanda V. Fonseca (EVENTO 42 OFÍCIO1), informando que a periciada se consultou em 07-01-2013 por ter percebido nódulo de mama. Do ponto de vista estritamente técnico, é provável que seu nódulo tenha apresentado um crescimento de semanas ou meses antes da consulta, até mesmo porque ocorre uma demora entre a percepção do sintoma e o agendamento de uma consulta médica, mormente no início do ano, considerando recessos e feriados. Assim, deve-se retroagir a data de início da doença, pela percepção do nódulo mamário, CONFORME ANAMNESE REALIZADA NO HOSPITAL ERASTO GAERTNER, para 21-12-2012 (estima-se, no mínimo, 2 meses antes da anamnese do Hospital Erasto Gaertner). De qualquer forma, nota-se um exíguo lapso temporal entre a DID, a data de ingresso da Previdência e a DII.
No Evento 72 - LAUDPERI1, em complementação o perito assevera que:
Trata-se de revisão de laudo pericial. A autora apresentou nódulo de mama, com diagnóstico posterior de malignidade. A data de início da doença (DID) foi retroagida para 21-12-2012, mas a incapacidade só surgiu após o início do tratamento. Altera-se a data de início da incapacidade para a data da internação para o tratamento, em 15-03-2013.
Sobreveio sentença que estabeleceu:
Nesse passo, fixada a incapacidade na data do internamento no hospital, isto é, em 15/03/2013, não se pode concluir pela incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, pois ainda que segurada ao RGPS (na condição de segurada obrigatória, empregada, com vínculo iniciado em jan/13) não cumpriu a carência exigida legal de 12 contribuições mensais (art. 25, I, do CPC).
Assim, não obstante a incapacidade constatada, não faz jus a autor ao benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez, tendo em vista que não cumpriu a carência legalmente exigida para o benefício em questão.
Merece reforma a r. sentença prolatada pelo juízo a quo.
Conforme se observa da instrução, corroborada pelo atestado de óbito, Evento 132 - CERTOBT2, a requerente foi acometida de neoplasia maligna de mama, doença que dispensa a carência, nos termos do artigo 151 da Lei de Benefícios
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)
Assim, tendo a incapacidade sido fixada na data da internação para o tratamento, em 15-03-2013, reconheço o direito da requerente falecida ao percebimento do benefício de auxílio-doença desde 15/03/2013, convertendo-o em aposentadoria por invalidez na data de 29/08/2013, data da internação para cirurgia determinada pela recidiva da moléstia, Evento 28 - EXMMED3.
Assim sendo, dou provimento ao recurso para, reformando a sentença, condenar o INSS a pagar ao espólio da parte autora os valores relativos ao benefício de auxílio-doença, desde 15/03/2013, convertido em aposentadoria por invalidez, a contar de 29/08/2013, limitado à data do óbito - 23/01/2015 -, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.
Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Provida a apelação do espólio para reconhecer o direito da autora falecida aos benefícios de auxílio-doença, a contar de 15/03/2013, convertido em aposentadoria por invalidez, a contar de 29/08/2013, condenando o INSS ao pagamento das diferenças daí decorrentes, limitadas à data do óbito; diferido o exame da forma de cálculo dos consectários legais para a fase de cumprimento da sentença; condenar a autarquia, ainda, ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e em honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Desembargadora Federal


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/03/2017
Apelação Cível Nº 5026893-86.2013.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50268938620134047000
RELATOR
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR
:
Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Aguiar Macedo
APELANTE
:
JOSIANE GAMBALE MIRANDA DOS SANTOS (Espólio)
:
ENZO GAMBALE CARVALHO
:
SONIA MARIA SYDNEY GAMBALE (Tutor)
ADVOGADO
:
JORGE MORENO DE CARVALHO
APELADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2017, na seqüência 1025, disponibilizada no DE de 14/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria


Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8914285v1 e, se solicitado, do código CRC 32286CF7.
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