Apelação Cível Nº 5009931-81.2015.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: MARCIO PROKRYWIECKI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 08-11-2016, na qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para para declarar inexigibilidade de restituição ao INSS dos valores auferidos a título do benefício de auxílio-doença (NB 533.256.882-3), referentes ao período de 08-11-2011 a 30-06-2015.
Condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixado em 10% sobre o valor atualizado da causa, em observância do art. 85, §3º, I, e §4º, III, do CPC, rateados em partes iguais, diante da sucumbência recíproca, conforme previsão do art. 86 do CPC, suspensa a exigibilidade ante o deferimento da gratuidade da justiça. Custas isentas pelo INSS. Condenou a parte autora ao pagamento de 50% das custas processuais, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade deferida.
Em suas razões, a parte autora alega, em síntese, que está incapacitada para o exercício de sua atividade habitual como auxiliar de reflorestamento.
Nesse sentido, destaca que o perito judicial constatou a existência de quadro incapacitante parcial e permanente, com restrições para atividades com demanda significativa ou sobrecarga dos membros inferiores.
Ressalta que o fato de ter realizado atividade, a a partir de dezembro de 2015, de forma autônoma, realizando a limpeza de pátios, pequenos serviços de servente de pedreiro e outros serviços gerais há uns seis meses anteriores à data do laudo pericial, decorreu da presumível circunstância da falta da prestação previdenciária devida e diante da necessidade premente de auferir fonte de renda por uma questão de sobrevivência, o que não elide o direito à percepção do benefício.
Por tais razões, requer a reforma da sentença com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a contar do cancelamento administrativo (30-06-2015).
Subsidiariamente, postula que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (30-06-2015) até o dia 31-12-2015.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa necessária
No caso dos autos, a sentença foi publicada na vigência do novo codex, devendo ser aplicado o disposto no artigo 496, § 3.º, inciso I, não estando sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença quando a condenação for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público.
Nesse sentido, considerando que inexistem parcelas vencidas a serem pagas pelo INSS, deixo de dar por interposta a remessa oficial.
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, cabe ressaltar que a parte autora foi amparada com o benefício de auxílio-doença, no período de 24-11-2008 a 30-06-2015 (evento 1 - INFBEN11 - fl. 01 e evento 1 - OFÍCIO/C12 - fl. 01). Tenho, assim, por comprovado o preenchimento destes requisitos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão do benefício postulado.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 37 anos, e desempenha a atividade profissional de auxiliar de reflorestamento. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em medicina do trabalho, em 06-05-2015 (evento 58 - LAUDPERI1). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:
Diagnóstico/CID: - Outras artroses (M19) Justificativa/conclusão: a- Constatei que a doença é de etiologia degenerativa, sem evidências de relação com o trabalho ou acidente. b- A doença não tem cura, porém é passível de tratamento e amenização dos sintomas c- Constatei no exame, quadro pericial estável, consolidado, com pós-operatório tardio, porém com prognóstico reservado para recuperação total, com restrição para atividades que demandem deambulação ou sobrecarga dos membros inferiores. d- Em relação à atividade de auxiliar de reflorestamento, esta não é compatível com o estado atual do pericial, devido à necessidade de longos percursos em terrenos irregulares e sobrecargas dos membros inferiores com o uso de motosserra. e- Constatei no exame quadro pericial compatível com incapacidade parcial permanente, com restrições para atividades com demanda significativa ou sobrecarga dos membros inferiores, que persiste desde 08.12.11 até 30.06.15, inclusive atualmente. f- O periciando é jovem, com potencial residual de trabalho significativo e para as atividades que referiu como autônomo que está realizando atualmente, não há incapacidade. Data de Início da Doença: 2005 Data de Início da Incapacidade: Incapacidade parcial permanente desde 08.12.11, com restrições para atividades com demanda significativa ou sobrecarga dos membros inferiores.
Como se percebe da análise do laudo pericial, o requerente, por ser portador de "outras artroses (CID M19)", apresenta quadro incapacitante parcial e permanente desde, ao menos, novembro de 2011.
No ponto, ressalto que os sintomas incapacitante impossibilitam o requerente de exercer seu labor habitual como auxiliar de reflorestamento, notadamente em razão das restrições "para atividades com demanda significativa ou sobrecarga dos membros inferiores".
Importante esclarecer ainda, não obstante o INSS tenha cancelado o benefício de auxílio-doença em 30-06-2015, em razão de denúncia de que o segurado estivesse trabalhando informalmente (evento 1 - PROCADM15 - fl. 03), não há evidência nos autos, além da denúncia, de que o requerente estivesse, de fato, exercendo atividade informal.
Aliás, cabe ressaltar que o perito judicial diagnosticou a existência de incapacidade em razão do mesmo quadro clínico que motivou a concessão do benefício cancelado em junho de 2015.
Em que pese o perito do juízo tenha informado que não há necessidade de reabilitação profissional, sob o argumento de que a parte autora estaria exercendo atividade nos últimos 6 meses, realizando limpeza de pátios, pequenos serviços de servente de pedreiro e outros serviços gerais, percebe-se que a realização das referidas tarefas é contraindicada no caso concreto, uma vez que as restrições suportadas pelo autor seguramente interferem neste tipo de atividade.
O que se percebe, de fato, é que a incapacidade restou comprovada desde a época do cancelamento administrativo, razão pela qual mostra-se razoável compreender que a eventual atividade laboral exercida pelo segurado, foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, tendo em vista que não sendo devidamente amparado pela Previdência Social após o cancelamento administrativo ocorrido em 30-06-2015.
Julgo importante referir, também, que o benefício de auxílio-doença foi concedido, anteriormente, em razão de homologação de acordo judicial em que o INSS se comprometeu a encaminhar o autor para programa de reabilitação profissional (evento 1 - PROCADM13 - fl. 07).
Ou seja, na sentença proferida em 05-05-2009 na ação n. 2009.72.55.001696-8 há determinação expressa de concessão de auxílio-doença até a efetiva reabilitação do segurado.
No entanto, verifica-se que o INSS, embora tenha iniciado o processo de reabilitação profissional, não comprovou que tenha havido o seu regular seguimento, com o encerramento e a expedição do competente certificado, ocorrendo a cessação do benefício em razão da não constatação de existência de incapacidade (evento 1 - PROCADM15 - fl. 04 e evento 1 - PROCADM17 - fl. 02).
Observa-se, portanto, que o INSS deixou de cumprir o determinado na decisão judicial.
Analisando o conjunto probatório, percebe-se que o requerente continua apresentando restrições que inviabilizam o retorno para o exercício de seu labor habitual, bem como para exercer atividades que possui experiência, o que me leva a crer que há, realmente, necessidade de o autor ser reabilitado profissionalmente, notadamente para atividade que não exijam "demanda significativa ou sobrecarga dos membros inferiores", indo, assim, ao encontro do que foi determinado nos autos 2009.72.55.001696-8.
Dessa forma, considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a incapacidade é parcial e permanente, é devido o benefício de auxílio-doença, até a reabilitação a outra atividade compatível com as restrições suportadas.
Termo inicial
Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (30-06-2015), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar ao autor as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na via administrativa.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (CPF 003.864.039-29), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000792181v11 e do código CRC c240f5c7.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009931-81.2015.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: MARCIO PROKRYWIECKI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a reabilitação a outra atividade.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000792182v3 e do código CRC 07b1cfbf.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação Cível Nº 5009931-81.2015.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARCIO PROKRYWIECKI (AUTOR)
ADVOGADO: Silvio Schmidt
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 12/12/2018, na sequência 728, disponibilizada no DE de 26/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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