Apelação Cível Nº 5040740-43.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: MARCILENE DE SOUZA ULLIRSCH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 16-02-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora sustenta que está incapacitada para o exercício de atividades laborativas em razão de ser portadora de transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos, retardo mental leve e transtorno de somatização.
Destaca que já foi amparada com o benefício de auxílio-doença, entre setembro de 2013 e janeiro de 2016, devido aos mesmos sintomas que a acometem atualmente e que o quadro clínico agravou-se desde então.
Por tais razões, requer a reforma da sentença para que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença, desde a cessação administrativa (04-01-2016).
Postula, ainda, seja condenado o INSS ao pagamento de juros de mora a razão de 1% ao mês, contados a partir da citação judicial, bem como ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre as parcelas vencidas até a data da publicação da sentença, conforme disposto na sumula 111 do STJ.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Nesta instância, foi determinada a baixa dos autos em diligência para a realização de nova perícia por especialista em psiquiatria.
Cumprida a determinação, retornaram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 07-09-2013 a 04-01-2016 (evento 2 - OUT10 - fl. 01). Tenho-os, assim, por comprovados.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 45 anos, e desempenha a atividade profissional de cozinheira. Foram realizadas duas perícias médicas judiciais, por especialistas em neurologia e neurocirurgia, em 15-02-2017 (evento 3 - VÍDEO1), e em psiquiatria, em 29-08-2018 (evento 23 - VÍDEO1). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito especialista em neurologia:
Compareceu à perícia a Senhora Marcilene de Souza Ullirsch, 43 anos, trabalhadora como cozinheira e merendeira num colégio da rede estadual. Ela vem alegando tratamento por depressão e nervos. Refere cefaléia, dores na região da coluna cervical. Refere não poder ficar sozinha. Isso é o que refere a paciente. Apresenta um atendimento do SAMU onde fica concluído uma crise nervosa. Tem um atestado do psiquiatra, datado de novembro de 2016, com diagnóstico de transtorno de ansiedade e retardo mental leve. Faz um tratamento psiquiátrico bem conduzido. Ao lado disso, ela faz tratamento por hipertensão com alguns medicamentos. Na conclusão da perícia, não existe incapacidade para o trabalho.
Por sua vez, o perito psiquiatra afirmou que a autora, por ser portadora de transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos (CID F31.4), está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas.
Nessa linha, o expert destacou que a autora está realizando tratamento medicamentoso, sendo necessário o seu ajuste à patologia suportada para o controle dos sintomas.
Referiu que a demandante esteve internada em meados de 2017.
Quanto à data de início da incapacidade, ressaltou que a requerente apresentou sintomas incapacitante entre abril e novembro de 2016, bem como fixou o reinício do quadro incapacitante no mês da perícia (agosto de 2018), justificando essa conclusão em razão da inexistência de documentos após novembro de 2016.
Por fim, sugeriu o prazo de 8 (oito) meses para recuperação da capacidade laborativa, considerando a necessidade de adequação do tratamento medicamentoso.
Considerando, pois, as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a incapacidade é total e temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação.
Termo inicial
Em que pese o perito do juízo tenha fixado o início do quadro incapacitante a contar do mês de realização do ato pericial (agosto de 2018), analisando o conjunto probatório, parece-me razoável concluir que a demandante não recuperou a capacidade laborativa após o cancelamento administrativo (04-01-2016).
Nesse sentido, cumpre esclarecer que a demandante é portadora de patologia incapacitante desde, ao menos, setembro de 2013, tendo sido amparada pela Autarquia Previdenciária, em razão das mesmas moléstias diagnosticadas pelo perito do juízo, entre 07-09-2013 e 04-01-2016, conforme se percebe da análise dos laudos médicos administrativos (evento 2 - OUT12-18).
Além disso, compulsando os autos, verifico que a requerente juntou documentação médica robusta, que está a demonstrar a persistência dos sintomas incapacitantes após o cancelamento administrativo (evento 2 - OUT5, OUT6 e evento 22 - PET21).
No ponto, destaco que a parte autora acostou aos autos atestados médicos, subscritos por psiquiatra, em períodos posteriores ao cancelamento administrativo da mencionada benesse previdenciária (25-04-2016 e 08-11-2016), referindo, expressamente, que a autora está com sua função social prejudicada e se encontra sem condições de executar seu labor (evento 2 - OUT5-6).
Nesse mesmo sentido, juntou atestado, emitido em 06-08-2018, informando que a autora está sendo acompanhada desde o ano de 2017 em razão da patologia psiquiátrica, apresentando histórico de tentativas de suicídio e comportamento heteroagressivo (evento 22 - PET21 - fl. 02).
Dessa forma, considerando o histórico de quadro incapacitante relacionado à patologia psiquiátrica, notadamente entre 07-09-2013 e 04-01-2016, os atestados médicos emitidos por especialista em psiquiatria, nos meses de abril e novembro de 2016, o curto espaço de tempo entre o cancelamento administrativo e o atestado médico de abril de 2016, a notícia de internação psiquiátrica em meados de 2017, associados à constatação do perito judicial de que a autora apresenta os mesmos sintomas incapacitantes, tendo em conta o diagnóstico de transtorno afetivo bipolar e que precisa adequar o tratamento medicamentoso, entendo que não houve recuperação da capacidade laborativa após janeiro de 2016.
Aliás, importante destacar que a recuperação da capacidade laborativa da demandante está condicionada à adequação do tratamento medicamentoso, o que demanda a realização de consulta médicas e aquisição de medicamentos, hipótese está que se mostra, ao menos, parcialmente prejudicada desde janeiro de 2016, uma vez que a requerente encontra-se desamparada.
Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo (04-01-2016), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas.
Em relação ao termo final de concessão do benefício, entendo que este deve ser afastado, uma vez que o prazo assinado pelo perito oficial para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa, e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica, a cargo do Instituto Previdenciário.
Nesse sentido, destaco que, mesmo nos casos de benefícios concedidos após a vigência da Medida Provisória n. 767, a qual foi convertida na Lei n. 13.457, de 26-06-2017, que, dentre outras disposições, alterou definitivamente os §§ 8º e 9º da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades laborativas, conforme se verifica no caso concreto. Com efeito, é necessária toda a cautela antes de se antecipar uma situação futura que pode não refletir o real estado de saúde do segurado, haja vista que o quadro clínico de cada trabalhador demanda um diagnóstico específico. O tempo de recuperação de cada segurado poderá oscilar sensivelmente dependo das suas condições pessoais, mesmo que se considere segurados portadores de idêntica moléstia e com mesma faixa etária. Tanto é assim que a própria disposição legal prevê que tal prazo seja estipulado sempre que possível, o que não quer dizer, obviamente, em todos os casos.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
No ponto, nego provimento ao apelo da parte autora.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
No ponto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora.
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora (CPF 017.801.379-07), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5040740-43.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: MARCILENE DE SOUZA ULLIRSCH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018
Apelação Cível Nº 5040740-43.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: MARCILENE DE SOUZA ULLIRSCH
ADVOGADO: fabricio ullirsch
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 12/12/2018, na sequência 726, disponibilizada no DE de 26/11/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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