Apelação Cível Nº 5012251-59.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: ELISEU ANDRIOLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 01/03/2016 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio-doença ou auxílio acidente alternativamente, desde a data do indeferimento do pedido administrativo (25/08/2015).
O juízo a quo, em sentença publicada em 23/01/2018, julgou improcedentes os pedidos. Condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) com fulcro no artigo 85, §8º do CPC. A exigibilidade de tais verbas, contudo, restou suspensa em virtude do deferimento da AJG.
Apelou a parte autora sustentando que se encontram presentes os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado. Preliminarmente, requereu a realização de nova perícia judicial na área de traumatologia uma vez que sua conclusão destoa do conjunto probatório inferido nos autos. Em sede meritória referiu que a incapacidade laboral restou evidenciada pelo conjunto probatório salientando que o autor sofre de discopatia degenerativa lombar (CID M51) doença caracterizada como grave e que o torna incapacitado para o exercício das suas atividades laborais. Invoca o princípio da dignidade da pessoa humana uma vez que não possuindo condições físicas não poderia ser obrigado a trabalhar, bem como lembra ainda acerca da baixa escolaridade e da falta de qualificação do apelante para reinserir-se no mercado de trabalho extremamente concorrido nos dias de hoje. Postula, por fim, a reforma da sentença monocrática e o provimento do recurso interposto.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Preliminar de cerceamento de defesa
Nas suas razões o recorrente alega que a perícia médica realizada é contraditória, porquanto o perito reconhece a presença da patologia, afirmando , porém, que não há incapacidade. Sustenta que a conclusão pericial destoa totalmente da provas dos autos, sobretudo considerada a atividade de agricultor exercida, a qual demanda esforços físicos que não está apto a realizar. Por fim, defende que as contradições alegadas devem ser dirimidas mediante realização de nova perícia, impondo-se nomeação de especialista na área de traumatologia.
Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para identificar a existência de incapacidade para o trabalho nas ações previdenciárias. O que deve ser avaliado é se o laudo foi bem fundamentado, e se trouxe respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes. No caso concreto, a perícia já foi realizada por especialista na área médica correspondente à doença pela qual encontra-se acometido o autor.
Verifica-se que a perícia se baseou no exame físico do requerente, assim como em exames de imagem da coluna como as tomografias datadas de 02/02/2015 e 03/02/2015, bem como da ressonância magnética datada de 18/02/2016, não prosperando, portanto, o argumento trazido pelo autor de que o expert não apresentou dados objetivos para afastar a incapacidade. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi vaga ou incompleta. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos de forma satisfatória restando a matéria controversa suficientemente esclarecida.
Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em cerceamento de defesa razão pela qual afasto a preliminar.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27/03/2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27/06/2017, seis contribuições novas antes da DII.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Benefício por redução da capacidade laboral
O benefício de auxílio-acidente é assim disciplinado na Lei nº 8.213/1991:
"Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."
Verifica-se que quatro são os requisitos para a concessão desse benefício: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho habitual, e (d) o nexo causal entre o acidente a redução da capacidade.
O auxílio-acidente é benefício de natureza indenizatória, por dirigir-se a compensar o segurado por perda funcional parcial em decorrência de acidente. Não é cumulável com o benefício de auxílio-doença ou com qualquer aposentadoria, sendo devido apenas após a consolidação das lesões decorrentes do acidente.
Nos termos do art. 26, inc. I, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-acidente independe de carência.
Caso concreto
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Evandro Rocchi, especialista em traumatologia e ortopedia (evento 3 - LAUDPERI17), em 04/07/2017, de cujo laudo técnico colhe-se as seguintes informações:
"1. Qual a atividade laboral exercida pela parte autora?
Resposta: Refere laborar como agricultor.
2. Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia por ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 03/02/15, através de tomografia computadorizada da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
3. Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cassação do benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Não. Prejudicado. Não se aplica.
4. A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterções do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor."
Destaco que o reconhecimento da patologia existente não implica, necessariamente, a constatação de incapacidade laborativa. Nesse sentido, caso aconteça o agravamento da doença, a ponto de impedir que o segurado exerça atividade laboral, este deve diligenciar no sentido de novo requerimento administrativo. O que não é viável, diante da prova colhida, é rever a decisão administrativa que foi condizente com a situação demonstrada pelo requerente, sendo inclusive corroborada pela conclusão da perícia realizada na seara judicial.
Registro que os atestados médicos juntados, além de serem documentos unilaterais não são contemporâneos à perícia, não sendo hábeis à infirmá-la.
Nesse contexto deve ser mantida a sentença nos seus exatos termos.
- Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa conforme as disposições do artigo 85, §§2º, 3º e 4º do novo CPC, na espécie esta tem valor pouco expressivo, de modo que justificada a fixação do valor dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do §8º do artigo 85 do NCPC, como estabelecido na sentença.
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto do artigo 85, §11.
Assim, os honorários fixados inicialmente em R$ 850,00, vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Suspensa a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.
Conclusão
Sentença de improcedência mantida na sua integralidade. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.
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Apelação Cível Nº 5012251-59.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: ELISEU ANDRIOLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.
3. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000770046v10 e do código CRC 4f7967d0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5012251-59.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ELISEU ANDRIOLI
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 734, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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