EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. TRF4. 5049922-25.2014.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5049922-25.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: LUIZ AMERICO MARKUS DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LUIZ AMERICO MARKUS DA SILVA, em 14/07/2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, requerido administrativamente em 02/09/2013.

Proferida sentença extintiva, sem julgamento de mérito, em face de litispendência, houve sua anulação por esta Turma, retornando os autos ao primeiro grau para instrução e novo julgamento.

O magistrado de origem, então, em sentença proferida em 27/06/2018 (evento 103, SENT1), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao ressarcimento dos honorários periciais, ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (evento 109, APELAÇÃO1). Sustenta que faz jus a benefício por incapacidade, pois é portadora de patologias que a impedem de trabalhar.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i)até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Caso concreto

Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

O demandante trabalhava como vigilante, última atividade com transporte de valor, no ano de 2003. Possui ensino médio incompleto e conta atualmente com 50 anos de idade. Alega como sintoma incapacitante 'dor persistente em cicatriz cirúrgica há 2 anos' (sic).

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Lucas Guazzelli Paim Paniz (evento 71, LAUDPERI1), especialista em cirurgia vascular, em 25/09/2017, cujo laudo técnico explicita e conclui que não há incapacidade do ponto de vista da cirurgia vascular, haja vista inexistir queixa relacionada a esta especialidade. Anotou que o autor deveria ser avaliado por um cirurgião geral caso haja interesse em definir se o sintoma de dor crônica em cicatriz prévia é ou não incapacitante.

Diante das conclusões do perito cirurgião vascular, o requerente foi examinado por cirurgião oncológico, Dr. Luis Fernando Moreira (evento 83, LAUDPERI1). Este afirmou que o autor apresentou hérnia umbilical, CID10 K42.9, tendo se submetido à correção cirúrgica. Concluiu pela inexistência de incapacidade laboral.

Transcrevo, por oportuno, trechos do laudo:

"Justificativa/conclusão: Uma vez estabelecida a hérnia umbilical, esforço físico ou levantamento de peso ou ainda, agachamentos, ao contrário do alegado (INIC1, OUT7) somente mudará a velocidade de progressão do tamanho do anel herniário e do volume herniário, sem no entanto alterar a apresentação clínica a curto e médio prazo ou o procedimento cirúrgico de correção. Tanto isto é verdade que com hernia umbilical diagnosticada desde 2012-13 (sic) e provavelmente desenvolvida entre 2011-2012 o autor seguiu desempenhando suas funções, passou a desempenha-las com uso de cinta elástica de contensão, inclusive por indicação de medico da empresa. Neste período nunca houve qualquer alteração, complicação ou intercorrência que tenha exigido qualquer procedimento ou intervenção. Isto por si só, demonstra o caráter indolente da hernia umbilical em questão. Assim, não deve ter havido incapacidade laboral neste período ate a correção cirúrgica da hernia em 2015.
Do mesmo modo, deve o médico do trabalho que atestou a incapacidade do autor (OUT7) a época do ocorrido, claramente detalhar que critérios usou para considerar incapacitante uma hérnia umbilical de anel herniário reduzido, que nunca encarcerou, estrangulou ou gangrenou, que não necessitava de medicação analgésica e que nunca demandou qualquer procedimento de redução ou sequer tinha conteúdo intestinal protruído.
Não consta nos autos nem foi-me apresentado no momento da perícia qualquer exame laboratorial ou de imagem ou relatórios médicos de internações ou atendimentos de urgência dos últimos 5 anos, que indiquem qualquer suspeita de qualquer condição clínica grave, debilitante ou incapacitante seja aguda ou crônica, direta ou indiretamente relacionada à hernia umbilical alegada.
O autor encontra-se coerente, consciente, orientado, comunicativo e com o estado de alerta preservado, sem indícios de alienação mental grave e sendo capaz clínica e fisicamente e para os atos da vida civil, sendo portanto e até prova ao contrário capaz laboralmente desde Fev. 2015, quando recuperou-se clinicamente da hernia umbilical.
Ademais, já decorridos mais de 34 meses apos a correção cirúrgica, queixas de dor persistente na incisão e "medo de forçar" atividade laboral (sic), sem ter havido qualquer intercorrência ou problema e a alegação de falta de condições ainda para trabalho com esforço, condição incompatível com a evolução clinica do caso e com a literatura medica vigente, demonstram que a possibilidade de ganho secundária deve ser cabalmente considerada.

Quesitos da parte ré:

A parte autora realiza e coopera com a efetivação do tratamento médico recomendado?

Não há tratamento medico em andamento em decorrência da hernia umbilical previa.
Não há necessidade de qualquer tratamento Não e as queixas do autor não tem respaldo no exame médico, na evolução do QC nem na literatura médica vigente. Vide laudo acima.

Quesitos da parte autora:

1 .O autor apresenta ou apresentou hérnia Umbilical, codificada no CID 10 K 42.9? Apresentou. Não apresenta mais desde Fev. 2015.
2. Descreva o perito a(s) doença(s) do autor e seus sintomas e as causas das mesmas. Pode o perito informar como se dá o surgimento destas enfermidades e apontar a extensão da limitação laboral decorrente das mesmas, bem como que fatores a desencadearam? O autor se encontra absolutamente hígido. Os sintomas alegados não são compatíveis com a evolução satisfatória pós-cirurgica. Hernia umbilical decorre do aumento da abertura umbilical natural e protrusão de gordura pré-peritoneal inicialmente. Não há nem deve ter havido limitação laboral pela hernia alegada, eis que hernias umbilicais sao invariavelmente indolentes. Não há relação desta hernia com a cirurgia mediana prévia por diverticulite.

5.Qual o tempo estimado para a recuperação do autor? Recuperação imediata pós-cirurgica ocorre em 2-4 dias, podendo estender-se a 5-7 dias. Recuperação cirúrgica total ocorre em 7-9 dias e raramente ultrapassa 10-12 dias. Recuperação clinica completa se estabelece em no máximo 2 semanas. Atividade laboral é resumida em 10 a 15 dias.
Antes do procedimento cirúrgico, era contra-indicada realização de esforços físicos? Não, eis que uma vez estabelecida a hérnia, esforço físico ou levantamento de peso, somente mudará a velocidade de progressão do tamanho do anel herniário e do volume herniário, sem no entanto alterar a apresentação clínica a curto e médio prazo ou o procedimento cirúrgico de correção, exatamente como ocorrido no caso em tela. Como se vê, o perito judicial foi taxativo ao afirmar que a segurada não estava incapacitada."

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. No ponto, verifico que foi juntada aos autos documentação indicando o procedimento cirúrgico, que somente veio a ocorrer em 2015, e que a consideração acerca da capacidade laboral, trazida pelo perito que atuou nos autos de processo por acidente de trabalho, não se sobrepõe ao parecer do perito deste juízo. Não há, portanto, elementos de prova aptos a infirmar a conclusão a que chegou o perito judicial.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença nos seus termos.

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou a verba honorária nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do art. 85 do NCPC.

Entretanto, a sentença não carece de liquidez. Seu conteúdo econômico, embora não expresso na decisão de forma precisa, é aferível por mero cálculo aritmético, e os parâmetros para este cálculo foram fixados, encontrando-se nos autos os elementos necessários.

Em tais condições, impõe-se a fixação dos honorários de sucumbência, observando-se os critérios legais.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas e vão majorados para 15% pela incidência da norma do art. 85, §11, do CPC.

Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

Conclusão

A sentença resta mantida integralmente.

Majorados honorários de sucumbência.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000817099v18 e do código CRC 732bca91.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5049922-25.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: LUIZ AMERICO MARKUS DA SILVA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO.

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000817100v4 e do código CRC d77b8d13.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019

Apelação Cível Nº 5049922-25.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: LUIZ AMERICO MARKUS DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: SILVANA FÁTIMA DE MOURA

ADVOGADO: IRMA SORAIA LIMA DE SOUZA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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