Apelação Cível Nº 5044788-45.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: SIRLEI FAGUNDES AVILA
ADVOGADO: HENRIQUE GRUBEL SILVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 10/03/2015 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando o restabelecimento de auxílio-doença desde a data do cancelamento (NB 31/6027460761, cancelado em 19/12/2014) com a conversão em aposentadoria por invalidez.
Foi deferida a antecipação de tutela para restabelecimento do auxílio-doença, em 12/03/2015 (Evento3 - DESPADEC5).
O juízo a quo, em sentença proferida em 30/05/2017, julgou improcedentes os pedidos revogando a tutela concedida. Condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. A exigibilidade de tais verbas, contudo, restou suspensa em virtude do deferimento da AJG.
Apelou a parte autora sustentando que se encontram presentes os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado. Refere que foi diagnosticada com síndrome do impacto com lesão e ruptura do manguito rotador do ombro direito (CID M75.1) doença que limitaria o pleno exercício do seu trabalho. Registra possuir idade avançada, baixo grau de instrução e que o tipo de atividade exercida caracterizariam, por si só, um quadro incapacitante, conforme apontado pelos diversos atestados, exames e laudos médicos acostados. Postula, por fim, a reforma da sentença monocrática para que lhe seja concedido o benefício previdenciário postulado.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27/03/2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27/06/2017, seis contribuições novas antes da DII.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Caso concreto
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
A autora conta com 65 anos e é artesã.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Luiz Guilherme Cardoso Moll, especialista em ortopedia e traumatologia (Evento3 - LAUDPERI22 e LAUDPERI29), em 01/07/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui:
- Patologia existente: Síndrome do impacto com lesão e ruptura do manguito rotador do ombro direito.
- Incapacidade: inexistente.
Reproduzo a conclusão do perito judicial:
"Não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico.
A atividade de artesã não envolve elevação ou abdução dos ombros acima de 50º, logo não há incapacidade, pois a função do músculo supraespinhoso é a abdução do braço ao nível da articulação do ombro."
O perito destacou ter analisado todos os exames e laudos apresentados, ratificando, em quesitação complementar, as mesmas conclusões relativas à ausência de incapacidade para o trabalho.
Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao restabelecimento postulado.
Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
- Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da causa.
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do CPC.
Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor da causa, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal. Suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.
Conclusão
Mantida, na íntegra, a sentença recorrida.
Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora.
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Apelação Cível Nº 5044788-45.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: SIRLEI FAGUNDES AVILA
ADVOGADO: HENRIQUE GRUBEL SILVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. restabelecimento INDEVIDO. DOENÇA COMPENSADA.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade atual para o exercício de atividades laborais e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao restabelecimento do auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. Doença compensada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de janeiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/01/2019
Apelação Cível Nº 5044788-45.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: SIRLEI FAGUNDES AVILA
ADVOGADO: HENRIQUE GRUBEL SILVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/01/2019, na sequência 539, disponibilizada no DE de 14/01/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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