EMENTA: AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TRF4. 5002373-41.2013.4.04.7104...

Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

Havendo comprovação, por prova pericial idônea, de que a parte está incapacitada para atividades que demandem esforço físico, o reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez é medida impositiva, somando-se ainda as condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, tornando evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática.

Se ao sobrevir nova situação de incapacidade o segurado já havia retornado ao sistema previdenciário, após período de recuperação frente à anterior período de incapacidade, não há que falar em negativa de benefício por doença preexistente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, negar provimento à remessa oficial, julgar prejudicado o apelo do INSS, e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Juarez Melego Dreher contra o INSS visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa definitiva. Da mesma forma, postula a sustação de qualquer cobrança de valores pretensamente recebidos de forma indevida.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação para declarar a impossibilidade de repetição pela Autarquia Previdenciária dos valores recebidos indevidamente pelo segurado (R$ 35.190,34), a título de auxílio doença (NB: 31/508.212.638-1). Em razão da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios restaram reciprocamente compensados. A parte autora arcará com o pagamento de 50% das custas processuais, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

Recorre o INSS contra a decisão de obtar a repetiçaõ dos valores pagos a títulod e auxílio-doença.

Inconformada, a parte autora também apela. Sustenta que faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde seu cancelamento (23/05/2012).

Com contrarrazões e por força de reexame necessário vieram os autos para este Tribunal para julgamento, onde foi determinada a complementação da prova pericial, por médico especialista em cardiologia.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (eventos 72 e 86), em 13/08/2014 e 15/09/2014, cujos laudos técnicos explicitam e concluem, resumidamente:

a- enfermidade: cardiopatia isquêmica grave;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera que há incapacidade definitiva para a atividade declarada (pedreiro), porque o autor não pode realizar esforços físicos;

e - início da incapacidade: provavelmente remonte a julho de 2008, quando a angina passou a ser progressiva.

No que diz com a qualidade de segurado do autor, tem-se que, segundo informação constante no CNIS (evento 15), retomou ao RGPS em 08/2003, na condição de contribuinte individual, tendo vertido as contribuições respectivas para o sistema até 05/2004. Retomou, assim, a qualidade de segurado, uma vez que perfez mais de 1/3 das contribuições necessárias à carência do benefício pretendido.

Observa-se ainda do referido documento, que o autor esteve em gozo de auxílio-doença de 09/06/2004 a 23/05/2012, quando cessado administrativamente. Registrou o INSS, ao cancelar o benefício, que teria havido equívoco na concessão, já que, segundo alegou, quando constatado o início da incapacidade (04/2003), o autor não mais detinha a condição de segurado do RGPS.

Cotejando os elementos probatórios dos autos e as perícias realizadas, constata-se que o autor foi vitimado por infarto agudo do miocárdio em 22/04/2003, que lhe acarretou incapacidade laboral temporária, anteriormente ao reingresso ao sistema previdenciário.

Foram realizados dois procedimentos de revascularização (2003 e 2008), sendo que quando da realização do primeiro, o autor recuperou, ainda que temporariamente, as condições de retomada das atividades laborais, segundo a informação da perícia:

Segundo se extrai das conclusões da perita, médica cardiologista, o cateterismo realizado no autor, para o fim de promover a revascularização cardíaca, teria trazido, após período de convalescença de 30 a 60 dias, condições de retorno normal às atividades laborativas, inclusive com a realização de esforço físico.

Em tais condições, o autor retomou também as contribuições, vertendo-as, como antes assentado, de agosto de 2003 a maio de 2004, recuperando a condição de segurado.

Em junho de 2004, o INSS constata a incapacidade laborativa e o requerente passa a receber o benefício de auxílio-doença, assim permanecendo até 2012.

Daí já se percebe que não se poderia falar em incapacidade preexistente. Ainda que a doença cardíaca fosse anterior à nova filiação, o autor recuperou-se e voltou à atividade profissional, com expectativa de que novos incidentes não ocorressem. A nova situação de incapacidade sobreveio à nova filiação. Em junho de 2004, por complicações cardíacas, ele entra legitimamente em gozo de benefício.

Posteriormente, em 2008, evidenciou-se obstrução de um dos enxertos cirúrgicos para a coronária direita, que levou à realização de implante de duplo stent, remanescendo sintomas de dor aos esforços, que até hoje o incapacitam e, agora definitivamente, para a atividade de pedreiro, uma vez que a partir de então a angina passou a ser progressiva e o requerente não mais pode realizar esforços físicos.

Afastada, portanto, a conclusão de que o autor não detinha mais a condição de segurado quando atestada a sua incapacidade em junho de 2004.

Em tais condições, a suspensão do auxílio-doença não poderia ter ocorrido, devendo o benefício ser restabelecido desde que cessado, e convertido em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial, uma vez que alí se constatou que a incapacidade é definitiva para funçoes que demandem esforços físicos. Sendo o segurado trabalhador braçal (pedreiro), bem como contando atualmente com 55 anos de idade, e não tendo alcançado, durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

O benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 508.212.638-1), a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta reformada, para reconhecer o direito da parte autora ao restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, prejudicada qualquer pretensão do INSS à cobrança dos valores pagos desde junho de 2004.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, negar provimento à remessa oficial, julgar prejudicado o apelo do INSS, e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 519, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, JULGAR PREJUDICADO O APELO DO INSS, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.