. TRF4. 5017506-61.2019.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017506-61.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ADAO CAMARGO DA SILVA

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 23/01/2018, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a DCB (16/01/2018).

Deferida a antecipação de tutela (ev. 3, DESPADEC9).

O magistrado de origem, em sentença proferida em 30/04/2019 (evento 1, SENT15), julgou procedente o pedido, condenando a parte ré ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde sua cessação (16/01/2018), até a data de conclusão do processo de reabilitação da parte autora. Determinou que as parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária e de juros de mora, bem como a autorização para o desconto dos valores percebidos por meio de tutela provisória de urgência. O INSS restou ainda condenado ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas e os valores já pagos administrativamente e os recebidos a título de tutela de urgência. Sem custas.

A parte autora apelou (evento 3, APELAÇÃO16), sustentando, que a sentença deve ser reformada, tendo em vista que as condições clínicas e pessoais do autor, inviabilizam a sua reabilitação profissional. Alega que faz jus à aposentadoria por invalidez, pois a possibilidade de reversão da doença, está condicionada a realização de procedimento cirúrgico, ao qual não pode ser obrigado a submeter-se. Portanto, requer o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação do benefício na via administrativa, em 16/01/2018, com a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. Requer, ainda, que as parcelas pagas a título de tutela antecipada integrem a base de cálculo dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

Trata-se de demandante atualmente com 61 anos, o qual exercia atividade laborais como pedreiro. Sustenta que, após a cessão do benefício implementado judicialmente, realizou novo requerimento administrativo, em 28/08/2017, como DCB prevista para 25/12/2017. Solicitou prorrogação com perícia médica para 16/01/2018, por permanecer incapacitado, entretanto o benefício foi mantido somente até a data da perícia.

Alega a parte autora que apresenta limitação mecânica em razão das lesões de ordem ortopédica com ruptura parcial de alto grau do supraespinhal, artrose acrômio-clavicular e lombalgia, as quais impossibilitam o seu desempenho laboral como pedreiro. Devido a gravidade se suas lesões, aguarda vaga para cirurgia pelo SUS, na especialidade de ortopedia, ombro e coluna, todavia sem previsão de agendamento.

Incapacidade

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Walmor Weissheimer Junior (evento 3, LAUDOPERIC7), especialista em ortopedia e traumatologia, em 02/03/2018, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: ruptura parcial do supra espinhoso de ambos os ombros (CID M75) e discopatia degenerativa entre L1-L5, mais severa em L3-L4-L5 na coluna lombar (CID M54.4);

b - incapacidade: existente, tendo o perito consignado, em resposta aos quesitos, que o autor é portador de patologias com muitos fatores causais, que afetam o sistema físico e motor, consequentemente causam incapacidade somente para atividades de muita demanda mecânica.

c - grau da incapacidade: permanente para a atividade de pedreiro;

d - início da incapacidade: junho de 2017.

Destaco que consta do laudo pericial que o quadro do autor possui a possibilidade de melhora, caso submetido a cirurgia nos ombros, todavia não ao ponto de restabelecer suas condições plenas para exercer sua atividade como pedreiro, as quais exigem alto esforço físico.

As restrições físicas apresentadas pelo autor, aliada às suas condições pessoais, que demonstram tratar-se de pessoa que ao longo da vida laborou como pedreiro, evidenciam a impossibilidade de retorno ao trabalho nas mesmas tarefas ou em atividades que exijam esforço físico. Neste contexto, registra-se, ainda, que a autor possui 61 anos de idade e que seu grau de escolaridade é mínimo, o que demonstra a impossibilidade de ser readaptado em nova função.

Tratando-se de segurado já de avançada idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.

Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

Termo inicial

A perícia constatou que a incapacidade teve início em junho de 2017, portanto, ao ver cessado seu benefício a parte autora se encontrava impossibilitada de trabalhar.

O benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do cessamento administrativo e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Considerando que houve ampliação da condenação por este julgamento, faz jus a parte autora aos honorários, no percentual já estipulado em sentença, incidente sobre os valores devidos até o acórdão.

Provido o apelo da parte autora no ponto para incluir na base de cálculo da verba honorária as prestações já pagas por antecipação de tutela.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados do benefício:

NB: 6199198631

Espécie: Auxílio- doença / aposentadoria por invalidez.

DER: 28/08/2017

DIB Auxílio-doença: 16/01/2018

Data para conversão em aposentadoria por invalidez: 02/03/2018

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

Provido o apelo da parte autora, para condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de auxílio-doença, desde a DCB (16/01/2018), o qual deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (02/03/2018), bem como para incluir na base de cálculo da verba honorária as prestações já pagas por antecipação de tutela. Adequados os critérios de correção monetária e juros de mora. Mantida a sentença nos demais pontos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001714542v37 e do código CRC 47dc4deb.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017506-61.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ADAO CAMARGO DA SILVA

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. correção monetária e juros de mora. honorários advocatícios.

1. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

3. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

5. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação, cuja base de cálculo resta ampliada para a data de prolação do acórdão, nos termos da Súmula n. 111 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001714543v4 e do código CRC 6e50e176.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação Cível Nº 5017506-61.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: ADAO CAMARGO DA SILVA

ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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