EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PATOLOGIA DIVERSA DA ALEGADA NA INICIAL. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PERDA DA QUALIDADE D...

1. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício, uma vez que o fato gerador do benefício previdenciário não é a existência de uma moléstia em si, mas sim de um quadro incapacitante.

2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

4. Não há falar em perda da qualidade de segurado, quando à época do pedido administrativo a parte autora já contava com o número de contribuições mensais acima do mínimo legal exigido após seu retorno ao sistema previdenciário.

5. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo/cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

8. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário contra sentença proferida em 23/01/2015, que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da data da cessação do benefício e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data da realização da perícia judicial.

Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram parcialmente acolhidos para corrigir erro material, uma vez que a perícia judicial ocorreu em 24/07/2014 e não em 20/06/2011 como constou da sentença.

O INSS, em suas razões, sustenta que a patologia incapacitante hidrocefalia congênita) é diversa daquela alegada na peça inaugural (doença degenerativa da coluna lombar), configurando falta de interesse de agir, em vista de não ter sido analisada na perícia administrativa. Alega preexistência da moléstia hidrocefalia congênita, uma vez que a perícia médica administrativa estabeleceu a DII em 10/08/2007, quando o autor não mais detinha a qualidade de segurado. Assevera, outrossim, ainda que considerado o retorno da parte autora ao RGPS, já havia perdido a qualidade de segurado na data perícia judicial, porquanto a última contribuição vertida data de 27/02/2009. Requer a fixação do termo inicial do benefício na data da perícia, bem como a isenção do pagamento das custas e despesas processuais e o prequestionamento dos dispositivos legais declinados.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Alega a autarquia previdenciária que a eventual incapacidade do autor decorrente de doença diversa da alegada na peça inaugural caracteriza falta de interesse de agir.

Ocorre que o fato de a patologia não ser a mesma alegada na seara administrativa não pode vir em prejuízo da segurada, uma vez que o fato gerador do benefício previdenciário não é a existência de uma moléstia em si, mas sim de um quadro incapacitante.

A tese do Instituto Previdenciário, portanto, não merece guarida.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

No que concerne à qualidade de segurado, consoante extrato do CNIS de fls. 14 e 15, verifica-se que o autor ingressou no sistema previdenciário, na condição de empregado, em 13/10/1982, havendo vínculos empregatícios até 03/10/1997 e, posteriormente, de 01/07/2008 a 27/02/2009; na condição de contribuinte individual, verteu contribuições, intercaladamente, durante o período de 07/1994 a 02/2002.

Estabelece a Lei de Benefícios da Previdência Social, no art. 25, que é indispensável o número mínimo de 12 contribuições mensais para que o beneficiário faça jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Segundo a LBPS, nos termos do parágrafo único do art. 24, vigente ao tempo do requerimento administrativo (20/11/2009 - fl. 16), decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Assim, não há falar em perda da qualidade de segurado, porquanto à época do pedido administrativo o autor já contava com 08 (oito) contribuições mensais, ou seja, o dobro do mínimo legal exigido após o retorno ao sistema previdenciário.

No que pertine ao requisito incapacidade, a partir da perícia médica realizada em 24/07/2014 (fls. 94-96v.), por perito de confiança do juízo, Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, especialista em Ortopedia, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): Hidrocefalia e doença degenerativa da coluna lombar (CID 10 - G91 e M51.3);

- incapacidade: definitiva devido à hidrocefalia;

- início da doença/incapacidade: desde a data da perícia judicial;

- idade na data do laudo: 50 anos de idade (nascido em 16/11/1963);

- profissão: Office-boy na Scarpe Comércio de Calçados Ltda. De 01/07/1998 a 27/02/2009; Ajudante de Produção na Credeal Ltda. de 18/08/1997 a 03/10/1997; e Serviços Gerais na MM Exportação e Comércio Ltda. de 02/01/1992 a 29/06/1994.

- escolaridade: Segundo Grau.

O expert concluiu pela incapacidade permanente da parte autora, a partir da realização da perícia, devido à doença de hidrocefalia.

Cumpre ressaltar que a despeito do indeferimento do benefício na esfera administrativa, o próprio perito do INSS (fls. 75), consigna no campo "História" que o autor relata ter nascido com hidrocefalia. No entanto, reconheceu a incapacidade laborativa temporária do recorrido, em razão de doença ortopédica (M51 - Outros transtornos de discos intervertebrais).

Assim, não merece prosperar a tese de preexistência da patologia de hidrocefalia defendida pela autarquia. Ademais, os vínculos empregatícios registrados no extrato do CNIS de fls. 71, demonstram a aptidão laborativa do autor durante mais de 15 (quinze) anos.

Destarte, entendo que o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (20/11/2009 - fl. 16) e posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial (24/07/2014 - fl. 87).

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

Ausente recurso voluntário no ponto, resta mantida a sentença.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

O apelo do INSS foi parcialmente provido para isentar a autarquia do pagamento das custas processuais.

Determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.