EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. AUS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por ILONI DUARTE FLORES em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e o pagamento de indenização por dano moral.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando improcedente o pedido. Condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). A exigibilidade das verbas ficou suspensa em virtude da gratuidade judiciária deferida à autora (fls. 132/133).

A autora apela requerendo preliminarmente a apreciação do agravo retido de fls. 62/65, no qual postulou a produção de perícia social e produção de prova testemunhal com a finalidade de comprovar que o laudo judicial foi equivocado e para que as testemunhas digam das funções desenvolvidas pela requerente e em que condições são desempenhadas. Argumenta que o perito nomeado pelo juízo não possui competência técnica para auferir se a profissão de doméstica exige fisicamente da autora e não é especialista na patologia que a acomete. Quanto ao mérito, afirma que a profissão que exerce habitualmente, doméstica, exige movimentos que está impedida de realizar em virtude das patologias ortopédicas de que padece. Requer a cassação da sentença por cerceamento de defesa e o retorno dos autos para a produção de prova testemunhal ou o julgamento de procedência da ação (fls. 135/138).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A parte autora apresentou agravo retido (fls. 62/65), no qual alega cerceamento de defesa em virtude de não ter sido atendido no seu pedido de produção de prova testemunhal e de perícia social.

O juízo a quo, preliminarmente ao julgamento do feito, indeferiu o pedido para realização tanto de nova perícia quanto de prova testemunhal, considerando as provas produzidas suficientes para proferir sentença.

A prova testemunhal, como regra, não serve à formação do convencimento do julgador quando se trata de aferir incapacidade laboral. Trata-se de decisão que exige prova técnica.

Da mesma forma, a alegação da parte autora de que é necessária perícia social para determinar as funções e a carga de uma empregada doméstica, não merece prosperar. Uma vez que a perita nomeada pelo juízo é especialista em medicina do trabalho, é infundada a alegação de que não detém conhecimento técnico sobre a atividade desenvolvida pela autora ou sobre as patologias das quais afirma padecer.

Ademais, de acordo com o art. 130 do CPC/1973, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Assim, a questão não é de cerceamento de defesa, mas de indeferimento de prova que não contribuiria para a formação da convicção dos julgadores.

No que concerne à necessidade de designação de médico especialista, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

Deste modo, não há que se falar em realização de nova perícia no caso em análise, razão pela qual passo a apreciar o mérito.

Assim, de ser rejeitado o agravo retido.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 40/45), em 06/02/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: M79- outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte, M51- outros transtornos de discos intervetebrais, F39- transtorno do humor afetivo não especificado, I10 - hipertensão essencial (primária);

b- incapacidade: inexistente;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

Aduz o expert em resposta aos quesitos complementares formulados pela parte autora (fl.52), que

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e negar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.